21 luglio 2025
a cura di Riccardo Zinnai
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 2 maggio 2025, n. 3721 (Pres. Caringella, Est. Perrelli) si è pronunciato sull’esclusione degli operatori economici che appartengono ai Paesi non firmatari dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP), che costituisce l’allegato IV dell’Accordo di Marrakech, istitutivo dell’Organizzazione Mondiale del Commercio.
Nel caso di specie, la società Sitcar Mobility Vehicles è stata esclusa da una gara europea indetta dall’Agenzia Campana Mobilità Infrastrutture e Reti-operatività (ACaMIR) per l’aggiudicazione di un accordo quadro per la fornitura in acquisto di 141 autobus. Participando per il primo dei cinque lotti in cui era suddivisa la gara, l’appellante ha dichiarato di avvalersi dell’ausiliaria Higer Bus Company LTD. Quest’ultima società ha sede nella Repubblica popolare cinese, la quale non è firmataria dell’AAP. Con l’atto di appello al Consiglio di Stato, la Sitcar ha inteso impugnare la sentenza del TAR Campania, sez. I, n. 5876/2024 che ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione. Nella prospettazione dell’appellante, la sentenza di primo grado sarebbe erronea poiché, in assenza di un divieto assoluto per le imprese aventi sede in Stati non firmatari dell’AAP di partecipare alle procedure di appalto pubblico, non sarebbe ammissibile prevedere ulteriori cause di esclusione. Ciò sarebbe, infatti, in violazione del principio di tassatività di quest’ultime per come enunciato nell’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023. Inoltre, la Sitcar ha sostenuto che non potesse ritenersi operante un meccanismo di eterointegrazione di quanto previsto nel bando.
Si è costituita in giudizio concludendo per il rigetto dell’appello l’ACaMIR insieme alla controinteressata Pagliani Service s.r.l., la quale ha evidenziato che nel bando si fosse scelto di riservare la partecipazione alla gara alle imprese dell’Unione europea. Pertanto, ad avviso della controinteressata, un’eventuale pronuncia di annullamento avrebbe potuto condurre esclusivamente alla riedizione dell’intera procedura. È stato anche chiesto al Consiglio di Stato di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea per chiarire se prevedere che le stazioni appaltanti inseriscano espressamente nel bando di gara una clausola escludente gli operatori economici di paesi terzi che non hanno sottoscritto accordi di reciprocità sia in contrasto con gli artt. 43 e 86 della Direttiva 2014/25/UE. Inoltre, era interesse della controinteressata che venisse sottoposto alla CGUE l’ulteriore quesito circa la compatibilità con detti articoli della direttiva sugli appalti nei settori speciali di una normativa nazionale che non preveda l’esclusione qualora l’impresa sia semplicemente ausiliaria.
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di accogliere l’appello della società originariamente esclusa, ritenendolo fondato.
Ripercorrendo i fatti di causa, il Collegio ha ricordato che l’art. 5.1.6. del bando affermava che l’appalto non fosse soggetto alla normativa dell’AAP. Tuttavia, in data 11.09.2024 veniva reso il chiarimento n.24 con cui la stazione appaltante, rifacendosi alle conclusioni dell’Avvocato generale della CGUE nella causa C-266/22, riteneva che fosse vietata la partecipazione delle imprese cinesi, pur se in vesti di ausiliarie. Conseguentemente, il 26.09.2024 veniva disposta l’esclusione della società Sitcar Mobility Vehicles poiché aveva inteso avvalersi della società cinese Higher Bus Company Ltd. Il TAR Campania riteneva l’esclusione legittima poiché il bando doveva ritenersi etero-integrato dalle disposizioni escludenti previste dalla disciplina europea e nazionale.
Tuttavia, il Consiglio di Stato ha ritenuto di non condividere i principi di diritto enunciati dal giudice di prime cure, anche tenendo conto di quanto era stato affermato dalla CGUE nella sentenza del 22.10.2024 relativa proprio alla causa C-266/22, nella quale l’Avvocato generale aveva reso l’opinione citata dall’Amministrazione appellata. La Corte ha affermato il principio per il quale gli operatori di paesi non sottoscrittori dell’AAP possono essere esclusi o, comunque, essere ammessi agli appalti ma senza poter esigere la parità di trattamento prevista dalle direttive europee. Inoltre, qualora l’Unione non abbia adottato un atto di portata generale che abbia l’effetto di ammettere, escludere o prevedere adeguamenti di punteggio per operatori di detti paesi non sottoscrittori l’APP, tali competenze spettano alla stazione appaltante. Infine, eventuali doglianze potranno essere esaminate solo alla luce del diritto nazionale.
Alla luce di quanto già statuito dalla CGUE, il Consiglio di Stato ha ritenuto di non procedere ad un ulteriore rinvio pregiudiziale, disattendo la richiesta espressa di una delle parti.
Sviluppando il proprio ragionamento, la Sezione ha ritenuto che un operatore economico di un paese terzo e non firmatario dell’AAP possa certamente essere escluso dalla singola stazione appaltante. Tuttavia, contrariamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, l’esclusione non può ricavarsi da norme di carattere generale. Infatti, il diritto dell’Unione europea si limita ad affermare che la partecipazione degli operatori economici di cui si discute non è garantita. Quanto affermato non significa però che l’esclusione sia imposta.
Pertanto, l’esclusione disposta nel caso di specie è stata ritenuta illegittima dal giudice d’appello. Pronunciandosi sull’effetto conformativo della propria statuizione, il Collegio ha precisato che l’annullamento dell’esclusione per difetto di motivazione non pregiudica il potere dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’esclusione, nel rispetto di quanto affermato dalla sentenza.
Il Collegio, inoltre, ha ritenuto che non vi fossero i presupposti per pronunciarsi sul risarcimento del danno poiché le operazioni di gara sarebbero dovute essere necessariamente rinnovate e non era stato dimostrato che l’appellante avesse titolo – almeno astrattamente – all’aggiudicazione.
Infine, le spese sono state compensate per via della complessità della questione sottesa alla lite.
Questa pronuncia è di particolare interesse poiché consente di cogliere i meccanismi di interazione tra le normative che appartengono a livelli diversi dell’ordinamento giuridico. Infatti, gli accordi internazionali del WTO impongono il rispetto del principio del trattamento nazionale e di non discriminazione per le imprese degli Stati firmatari. Nel diritto dell’Unione europea si prevede specularmente la possibilità per la stazione appaltante di escludere o, comunque, prevedere una diversità di trattamento per gli operatori economici che, invece, sono riferibili a Stati non firmatari. Infine, il diritto nazionale deve rispettare la previsione europea per la quale l’esclusione è disposta dalla stazione appaltante e, inoltre, ha inteso rimarcare la tassatività delle cause di esclusione.
Pertanto, la pronuncia della Quinta Sezione chiarisce che l’esclusione della società appellante è illegittima poiché non effettuata in applicazione di una specifica previsione del bando che, tuttavia, si sarebbe potuta legittimamente inserire.
