ARIANNA OTTAVIANI
14 settembre 2020
Nella presente nota si analizza la sentenza del T.A.R. Campania, sez. V – Napoli, 18/03/2019, n. 1469 avente per oggetto l’avvio di una procedura di outsourcing in apparente contrasto con una precedente procedura concorsuale indetta dal Comune di Marcianise per il posto a tempo determinato della figura dello psicologo.
Nel 2014, l’amministrazione comunale aveva indetto un bando di concorso pubblico per l’attribuzione dell’incarico rientrante nel profilo professionale di psicologo. La parte ricorrente, Fr. Go., tuttavia, venne esclusa dal bando e per questo ricorse in giudizio, ottenendo dalla medesima Corte la pronuncia della sentenza n. 1181/2015 che imponeva al Comune di Marcianise di riconoscere Fr. Go. come vincitrice della relativa procedura. Sebbene sulla sentenza n. 1181/2015 si formò giudicato, il Comune scelse di non adempiere. Così, il ricorrente, con una nota pec del 23.03.2015, chiese direttamente delucidazioni in merito ai tempi e alle modalità di perfezione del procedimento concorsuale. Il Comune tuttavia adottò una posizione di silenzio e la ragione era dovuta al fatto che, già dal 2014, l’amministrazione si stava orientando verso una diversa modalità di erogazione del servizio. Infatti, nell’ottobre del 2014 si tenne una seduta del Coordinamento istituzionale dei Sindaci in cui si stabilì di programmare l’erogazione del servizio sociale professionale attraverso l’outsourcing in quanto questo rappresentava la soluzione ottimale. E così, con la determinazione n. 1649 del 13 novembre 2014, fu adottato il bando per l’esternalizzazione del medesimo servizio in precedenza oggetto della procedura concorsuale. Il Comune, per tutelare i professionisti che avevano partecipato al bando rientrando nella graduatoria, inserì nel capitolato una clausola di garanzia a loro favore con la quale si forniva al soggetto aggiudicatario la possibilità di avvalersi del personale già da tempo impiegato nel servizio pubblico. I servizi vennero conferiti con la relativa determinazione n. 284 adottata il 18 febbraio 2015. Aggiudicataria fu la cooperativa Arca, la quale tuttavia scelse di non avvalersi della clausola dal momento che sarebbero stati i suoi dipendenti a svolgere le mansioni. A fronte di ciò, la richiesta della ricorrente volta alla contrattualizzazione dell’incarico come psicologa non poté essere accolta, né direttamente, avendo esternalizzato il servizio, né indirettamente attraverso la Cooperativa aggiudicatrice del servizio.
In virtù di questi fatti, la parte ricorrente, Fr. Go., ha proposto un nuovo ricorso al TA.R. Campania, – da cui la presente sentenza n. 1469 – avanzando tre distinte azioni.
La prima riguardava l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’istanza di perfezionamento della procedura concorsuale per l’attribuzione a proprio favore dell’incarico in esecuzione della sentenza 1181/2015. Tale comportamento dimostrava anche il mancato rispetto da parte del Comune del giudicato formatosi sulla sentenza in precedenza pronunciata da questa Corte e di conseguenza la violazione e falsa applicazione del principio del buon andamento e del principio del contrarius actus, non essendoci stata una revoca dell’avviso pubblico di selezione pubblica per il reperimento di figure professionali a cui conferire gli incarichi.
La seconda azione era finalizzata all’annullamento della delibera inerente alla successiva esternalizzazione del servizio in precedenza oggetto della procedura concorsuale.
La terza aveva invece ad oggetto la richiesta di risarcimento in ragione del danno subito dalla parte per via della mancata contrattualizzazione del rapporto di lavoro.
L’Amministrazione comunale si è costituita, chiedendo il rigetto del ricorso; da parte sua, il Collegio ne ha dichiarato l’inammissibilità limitatamente all’azione avverso il silenzio, dal momento che il giudice amministrativo è privo di giurisdizione in ordine al rapporto sostanziale in esame. In merito agli altri motivi di ricorso, questi sono stati ritenuti infondati.
Per quanto riguarda la mancata contrattualizzazione del rapporto, il Collegio, per risolvere la questione, ha richiamato quanto espresso dal Tar Lombardia, Milano, sez. III, nella sentenza 7 giugno 2017, n. 1265, in cui si affermava che «L’assunzione di vincitori di concorsi pubblici rientra nella potestà organizzatoria della Pubblica Amministrazione, che ben può paralizzare l’assunzione o anche annullare una procedura di reclutamento. Infatti, l’assunzione del vincitore di un concorso a pubblici impieghi, che costituisce una manifestazione della potestà organizzatoria della P.A. datrice di lavoro, non costituisce di per sé un obbligo, giacché, se nelle more del completamento del procedimento amministrativo concorsuale sopravvengano circostanze preclusive di natura normativa, la P.A. può paralizzare o, se del caso, anche annullare la procedura stessa, salvo l’ovvio controllo giurisdizionale sulla congruità e la correttezza delle scelte in concreto operate». Da queste parole, si evince infatti come l’operato dell’amministrazione, in particolare la scelta di non contrattualizzare, non è stato altro che espressione del legittimo esercizio della sua potestà organizzatoria. Quanto alla mancata adozione di un contrarius actus volto alla revoca degli atti della procedura selettiva, la decisione di non volersene più avvalere è stata ricondotta all’atto di organizzazione della procedura di esternalizzazione del servizio, che tuttavia non poteva in alcun modo equivalere a un contrarius actus.
Spostando ora l’attenzione sulla censura relativa alla scelta di esternalizzare, la ragione che aveva spinto la pubblica amministrazione a ricorrere all’istituto dell’outsourcing era l’obiettivo del contenimento delle spese nonché una riduzione delle stesse. I costi sostenuti per il personale si ritenevano infatti rientrare tra le voci del bilancio pubblico e in quanto tali risentivano anch’essi della necessità di riduzione alla luce del principio dell’unità del bilancio. L’Ente aveva pertanto ritenuto di procedere all’esternalizzazione del servizio al fine di rispettare i vincoli di bilancio, procedendo, secondo il parere dei revisori dei conti, al contenimento della spesa pubblica. Infatti, il bilancio di previsione per l’anno del 2014 non aveva consentito di gestire i servizi in esame in forma diretta, ritenendosi preferenziale la gestione mediante l’affidamento all’esterno i servizi. Tuttavia, come anticipato, l’amministrazione resistente, onde curare gli interessi dei vincitori di tale procedura selettiva, aveva inserito nel capitolato allegato al bando di esternalizzazione una clausola di gradimento, offrendo la possibilità alla cooperativa che sarebbe subentrata nella gestione del servizio esternalizzato di mantenere i rapporti di lavoro con i soggetti già impiegati nell’ambito territoriale di Marcianise. Tuttavia, in capo all’amministrazione non esisteva la possibilità di condizionare la libera scelta imprenditoriale del soggetto aggiudicatario del servizio esternalizzato. Nel caso di specie, la Cooperativa Arca ha poi infatti scelto di assegnare il servizio al suo personale interno. Inoltre, anche qualora avesse scelto di avvalersi della clausola di garanzia, la parte ricorrente non sarebbe stata selezionata, non avendo questa svolto neanche un giorno di lavoro per via della mancata contrattualizzazione del rapporto.
In aggiunta, la parte ricorrente ha avanzato un’ipotesi di discriminazione dal momento che il progetto di esternalizzazione avviato aveva ad oggetto solo determinati settori, lasciando gli altri sotto la diretta gestione dell’apparato pubblico. Tale censura è risultata però infondata perché frutto di una scelta discrezionale dell’Amministrazione e pertanto non censurabile.
Infine, in merito alla terza azione del ricorso, la scelta dell’amministrazione in merito all’esternalizzazione del servizio è risultata fondata e dunque i provvedimenti qualificabili come legittimi: per questo la domanda risarcitoria della parte ricorrente è stata respinta.
In conclusione, dall’analisi della sentenza in esame appare innanzitutto chiaro come l’amministrazione sia libera nell’affrontare la scelta tra l’esternalizzazione e l’autoproduzione di un servizio. In secondo luogo, si evince quella che probabilmente è la ratio dell’istituto dell’esternalizzazione e cioè il contenimento delle spese sostenute dalla pubblica amministrazione. Questo conferma la natura e lo scopo dell’outsourcing, uno strumento studiato per agevolare l’amministrazione nell’assolvimento dei suoi compiti e in grado di soddisfare le esigenze, garantendo contemporaneamente alla qualità, anche l’economicità della gestione.
