05/04/2023
A cura di Elena Valenti
Il Tar Lazio, sezione I-bis, con sentenza del 13 marzo 2023, n. 4338, ha dichiarato inammissibile l’offerta presentata da Tim S.p.A. in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con C.d.p. Equity S.p.A., Leonardo S.p.A. e Sogei S.p.A.
La procedura riguarda l’affidamento, mediante partenariato pubblico-privato, della gestione e realizzazione del Polo Strategico Nazionale, la cui realizzazione rappresenta un obiettivo fondamentale della missione n. 1 del P.N.R.R di promuovere la transizione digitale e la competitività attraverso la diffusione di connessioni veloci in tutto il paese.
Con determinazione del 22 giugno 2022, n. 15, era stata disposta l’aggiudicazione in favore del raggruppamento Fastweb S.p.A. e Aruba S.p.A. Tuttavia, come previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, il soggetto Promotore RTI Tim si è avvalso della facoltà di esercitare il diritto di prelazione, impegnandosi così a realizzare il progetto alle stesse condizioni di Fastweb e Aruba.
Questi ultimi hanno contestato tale aggiudicazione con ricorso n. 8702/2022, di cui è possibile individuare tre gruppi di censure. Il primo gruppo attiene alla costituzione della gara e alla acquisizione del ruolo di promotore da parte di Tim, il secondo gruppo attiene all’ammissibilità dell’offerta proposta dai concorrenti per violazione della lex specialis e il terzo riguarda vizi attinenti all’esercizio del diritto di prelazione.
Con riferimento al secondo gruppo di motivi il Tar ha accolto le censure e ha ritenuto l’offerta incompatibile con quanto prescritto dalla disciplina di gara, con la conseguenza che Tim avrebbe dovuto essere esclusa. L’offerta è infatti incompatibile con la lex specialis sia in merito alla collocazione dei data center presso aree che presentino un ridotto rischio sismico, sia per quanto attiene alla violazione della distanza minima tra i due data center, non rispettata dal progetto presentato da Tim e necessaria a consentire la realizzazione di tutti i servizi in modo efficace.
In questa sede, tuttavia, appare utile soffermarsi sul primo gruppo di censure, con le quali i ricorrenti intendevano dimostrare che, consentendo la partecipazione alla procedura di un raggruppamento composto quasi per intero da società a partecipazione pubblica, si sarebbe snaturato lo schema del partenariato contrattuale, «piegandolo allo schema del partenariato istituzionale», data l’assenza di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato.
Attraverso tale schema, inoltre, sarebbe stato violato l’art. 180 del d.lgs. n. 50/2016, che prevede il limite del finanziamento a carico della pubblica amministrazione nella misura del quarantanove per cento del costo dell’investimento complessivo.
I giudici del Tar Lazio, tuttavia, hanno dichiarato inammissibili le censure proposte riguardanti la costituzione della gara, considerandole tardive, in quanto grava in capo al ricorrente l’onere di farle valere mediante impugnazione del provvedimento conclusivo della prima fase di gara, con il quale si nominava il raggruppamento Tim “promotore” nell’ambito della procedura.
I ricorrenti hanno inoltre sostenuto che la partecipazione di una società in house, Sogei, ad una società di progetto, come previsto dalla procedura di gara, violasse le norme del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. In particolare, la partecipazione pubblica diretta al RTI di Sogei doveva essere previamente autorizzata dal Ministero dell’economia e delle finanze e risultare rispondente alle finalità istituzionali. Il Tar, al contrario, ha osservato come l’art. 7-bis del decreto-legge n. 80 del 2012 abbia espressamente autorizzato Sogei alla costituzione di società per la realizzazione di progetti di trasformazione digitale del PNRR affidati alla medesima società.
Secondo i ricorrenti, tale disposizione avrebbe legittimato la costituzione da parte di Sogei di società finalizzate ai predetti obiettivi di trasformazione digitale (in deroga all’articolo 4 del TUSP), ma non avrebbe esonerato la medesima Sogei dal rispetto delle procedure di cui agli articoli 5, 6, 7 e 8 del TUSP. In realtà, è lo stesso TUSP, all’art. 5, ad escludere un onere di analitica motivazione dell’atto deliberativo quando la costituzione di una società sia astrattamente prevista da una norma di legge, fattispecie alla quale è ascrivibile il caso in esame.
Le disposizioni del TUSP non sono applicabili anche per un’altra ragione dirimente, ossia in quanto tali previsioni hanno la finalità di tutelare la concorrenzialità del mercato, che non viene limitata dalla presenza di una società di progetto, la quale può svolgere solo e unicamente l’attività che le è stata affidata.
Inoltre, nel nostro ordinamento, non esiste alcuna norma che imponga alle società pubbliche, nella costituzione di un raggruppamento temporaneo di imprese, al fine di partecipare ad una gara pubblica, l’obbligo di selezionare l’operatore privato parte del raggruppamento mediante una procedura di evidenza pubblica.
Un altro aspetto da mettere in evidenza consiste nel fatto che Sogei, per il tramite del raggruppamento temporaneo, si trova a collaborare con una società pubblica quotata in borsa, ossia Leonardo S.p.A.
Leonardo opera nel settore della difesa e della sicurezza e ha contribuito negli anni alla formazione della cyber security dell’amministrazione, sia mediante la scelta della strategia di governance, sia nella protezione dei sistemi e delle applicazioni funzionali all’erogazione dei servizi ai cittadini. Nell’ambito della sicurezza interna, Leonardo vanta varie collaborazioni di natura istituzionale, in partenariato pubblico privato, secondo i modelli promossi dal Ministero per lo sviluppo economico, come ad esempio il Competence Center, attivo nel Sistema della protezione dei dati nel processo di progressiva digitalizzazione del paese e dei suoi sistemi. La scelta di coinvolgere nel raggruppamento temporaneo di imprese Leonardo, società leader nel mercato e che svolge attività in settori strategici nazionali, risponde all’esigenza di raggiungere nel modo più efficiente la missione numero 1 del Piano nazionale di ripresa e resilienza.
La pronuncia del Tar Lazio, pur accogliendo parzialmente il ricorso e la censura di inammissibilità dell’offerta presentata da Tim, conferma indirettamente l’importanza che possono assumere le società pubbliche, anche quotate, nello svolgimento di compiti strumentali strategici per la pubblica amministrazione.
