15/01/16
di Filippo Maria Longhi
Sommario:
1. La diffusione delle ADR e della mediazione nel panorama europeo
2. Il caso tedesco: le sperimentazioni e la legge tedesca sulla mediazione del 2012
3. Il caso francese: il panorama giuridico e la direttiva 2008/52/CE
4. Sintesi conclusiva
1. La diffusione delle ADR e della mediazione nel panorama europeo
C’è una moda che si diffonde in Europa, e non è quella del risvolto ai pantaloni o degli occhiali anni ’70; c’è una corsa, e non è quella per vedere l’ultimo episodio della saga di Star Wars. Da diversi anni a questa parte, infatti, gli occhi della civiltà giuridica europea sono puntati sui rimedi alternativi di risoluzione delle controversie. In essi, è intravista la panacea di tutti – o, più realisticamente, di alcuni – dei mali che affliggono la giustizia in Europa: i costi, la lunghezza, la quantità dei processi, e ancora l’insoddisfazione delle parti, la tendenza al conflitto, l’incertezza dei risultati.
Guardando all’esperienza americana, si vorrebbe e – di fatto – si sta studiando e operando per importare questi strumenti, frutto di un’ispirazione straniera e innovativa: piuttosto che – o accanto alla – cultura del processo, dello scontro, della sanzione vincitore/perdente tipica del nostro sistema giurisdizionale, ci si aprirebbe ad una cultura del dialogo, della deformalizzazione, dell’accordo consensuale, del win-win, propria di questi strumenti alternativi, liberi da rigide procedure e soggetti alla volontarietà delle parti.
Iniziative in questo senso sono nate, come sempre, prima dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che non dal legislatore. Fa eccezione l’attivismo europeo, che ha dato una spinta significativa in questo senso con la direttiva n.52 del 2008, interamente dedicata alla mediazione, e recepita da diversi Stati con estensioni applicative degne di nota.
Ci interessa particolarmente l’attenzione dedicata allo strumento della mediazione, che può rivelarsi molto utile nel sistema di giustizia amministrativa. A questo proposito, è utile ricordare un saggio di S. Boyron, al quale rimandiamo.
La mediazione si caratterizza per la figura del mediatore, al quale è affidato il compito di affiancare le parti nella ricerca di una soluzione adeguata della controversia, lasciando alle stesse il potere decisionale sull’accordo, nonchè su un eventuale recupero della via giurisdizionale. Il procedimento di mediazione si compone – volendo semplificare – di tre fasi: una preparatoria, una di negoziazione e una di implementazione: dal motivare le parti, si passa allo scambio delle informazioni, alla definizione degli interessi che si vogliono tutelare con l’accordo e infine all’accordo, tipicamente transattivo. Il mediatore è soggetto neutrale, che rappresenta gli interessi comuni alle parti, finalizzati alla soluzione consensuale della controversia.
2. Il caso tedesco: le sperimentazioni e la legge tedesca sulla mediazione 2012
L’analisi dell’ordinamento tedesco mostra la progressiva rilevanza data allo strumento della mediazione. La mediazione si rivela essere uno strumento più rapido e conveniente del processo tradizionale, e inoltre capace di decongestionare la giustizia. Alcuni parlano di una riforma pretoria, in quanto introdotta su iniziativa dei giudici (amministrativi) stessi. Prima ancora della legge federale del 2012 sulla mediazione, le sperimentazioni sono nate nei tribunali, che hanno cominciato a formare e istituzionalizzare figure di mediatori giudiziari.
Il successo riguarda il modello della mediazione processuale, svolta dopo l’instaurazione di un processo, con l’affiancamento di un giudice esterno al collegio giudicante; scarsa diffusione, invece, ha avuto la mediazione extragiudiziale.
Il sistema tedesco di giustizia amministrativa, differenziato e sofisticato, ha accolto la mediazione come strumento ulteriore in grado di migliorare l’efficienza del servizio offerto al cittadino.
Da parte dei giudici, propugnatori di questa riforma, si nota una certa insofferenza verso il limite del sindacato di legittimità, e la convinzione che il ruolo del giudice (per autorità, competenza e aura di imparzialità connaturate) sia accettato meglio, all’interno della mediazione, rispetto a quello di un avvocato.
Vari esperimenti nei tribunali amministrativi locali hanno ricevuto conferma da parte del Tribunale costituzionale federale, nel 2007, e successivamente spinta da parte dell’Unione europea, con la direttiva 52/2008 sulla mediazione (preceduta da un libro verde del 2002 sulle ADR). La direttiva riguarda solo controversie a carattere trasfrontaliero, e soprattutto esclude l’ambito amministrativo dalla sua applicazione. Inoltre, non prevede la figura del giudice-mediatore.
La legge tedesca sulla mediazione del 2012 ha recepito quindi con diverse novità la direttiva, assorbendone ovviamente gli elementi caratteristici della mediazione: carattere confidenziale, percorso strutturato, neutralità del mediatore, autonomia delle parti. La legge è breve e generica, non vuole ingessare l’evoluzione dello strumento. Ma soprattutto include il processo amministrativo nell’ambito di applicazione. In conseguenza di ciò, il giudice amministrativo presso il quale pende la causa può invitare le parti a deferire la controversia ad un giudice amichevole compositore, dello stesso o di altro tribunale, il quale potrà assistere nella ricerca della soluzione, suggerirne una, illustrare i punti di diritto rilevanti, verbalizzare l’accordo transattivo. In alternativa, è prevista anche la mediazione extragiudiziale. Il giudice davanti al quale pende la causa potrà omologare l’accordo conclusivo, se il procedimento avrà esito positivo.
In dottrina, c’è chi propone audacemente la sostituzione tout-court del ricorso amministrativo (obbligatorio rispetto all’esercizio dell’azione di annullamento e di adempimento) con la mediazione, allo scopo di promuovere una maggiore accettazione delle decisioni amministrative e di favorire l’adozione di soluzioni condivise.
3. Il caso francese: il panorama giuridico e la direttiva 2008/52/CE
Il panorama francese è più simile a quello italiano, che non a quello tedesco; questo è valido in generale, come ci insegna la storia del diritto, ma anche in questo caso particolare: la disciplina delle ADR è scarsa, settoriale e con definizioni confuse. Conciliazione, transazione, arbitrato, mediazione sono etichette ricorrenti, utilizzate spesso in modo improprio dal legislatore, all’interno di discipline settoriali. Mancano disposizioni generali su singoli rimedi o sulla materia delle ADR.
Anche qui, il dato interessante, oltre alla ricerca dottrinale e giurisprudenziale, è ancora una volta dato dal recepimento della direttiva 52/2008. Anche nel caso francese, come in quello tedesco, l’ambito applicativo è espressamente esteso alla materia amministrativa, contrariamente alla previsione europea, legata alla materia civile e commerciale. Questa scelta apre scenari positivi in un ordinamento per il quale lo stesso Consiglio di Stato auspica una riforma del processo amministrativo tesa ad introdurre la mediazione, così come prevista schematicamente dalla direttiva, con alcuni correttivi.
4. Sintesi conclusiva
La lentezza nel recepire ed elaborare questi strumenti all’interno degli ordinamenti europei continentali (e in particolare in quello italiano) ritengo sia dovuta alla numerose perplessità che soggiacciono a questa apertura del diritto amministrativo.
Il vero ostacolo, forse soprattutto culturale (secondo alcuni, ideologico), è rappresentato dalla peculiarità di questo settore dell’ordinamento, nel quale viene in essere un contemperamento di interessi molto diverso rispetto alla dinamica del diritto civile: le parti non sono semplicemente due, perché la pubblica amministrazione deve sempre tenere in conto i terzi interessati dai suoi provvedimenti. Inoltre, l’agire amministrativo è vincolato al rispetto della legalità e la pubblica amministrazione esercita un potere autoritativo che secondo alcuni la pone in una posizione superiore rispetto al privato e incompatibile rispetto ad uno strumento come quello della mediazione. Insomma, le perplessità riguardano il sacrificio degli interessi della collettività, la riduzione degli spazi di intervento del giudice, l’oggettiva disparità tra le parti, l’esistenza di una reale autonomia negoziale.
Una risposta può forse essere rappresentata da una disciplina generale della mediazione che determini gli ambiti in cui essa può essere esperita. Senz’altro, in tutti gli importanti settori in cui la pubblica amministrazione opera oggi in maniera consensuale, con accordi; nonché dove il pubblico abbia un margine di discrezionalità, e non sia rigidamente vincolato dalla legge.
Lo strumento della mediazione è senz’altro utilizzabile in diversi settore inerenti ad attività non strettamente autoritativa, come la gestione di servizi pubblici affidata ai privati, i contratti di partenariato, etc.
Le ADR costituiscono rimedi rispondenti all’evoluzione alla quale sono soggetti negli ultimi decenni gli Stati contemporanei, protagonisti di una tendenza alla snellezza degli apparati e alla privatizzazione.
Meccanismi di questo tipo costituirebbero, poi, un frutto coerente dei nuovi modelli di diritto amministrativo, che vediamo diffondersi nei nostri Paesi. Un diritto sempre più cooperativo e consensuale, come si va definendo nelle diverse leggi sul procedimento amministrativo emanate in questi decenni. Al quale è ragionevole auspicare che si affianchino, con previsioni chiare e generali, strumenti di risoluzione altrettanto consensuale delle controversie.
La mediazione esprime un nuovo modello di “governance”, che andrebbe a sostituire quello prevcedente di “government”. Lo Stato è ormai chiaramente identificato come a servizio del cittadino; è in forza di questo servizio che è deputato alla cura degli interessi generali. Nel decidere consensualmente col cittadino, può essere messo in grado di accordarsi con lo stesso per la soluzione dei conflitti che sorgano a seguito delle decisioni amministrative.
Le ADR si fondano inoltre su un metodo discorsivo, dialogico, che è in grado di guardare al futuro del rapporto tra le parti, e non semplicemente al passato, come fa il processo. La mediazione può esercitare una nuova creatività nel ricercare soluzioni appaganti per entrambe le parti, così da rivestire un ruolo di prevenzione di conflitti futuri, per nulla esclusi da una sentenza giurisdizionale che sancisca in maniera netta chi è vincitore e chi ha vinto.
Come sottolineato da molti, il successo di questi strumenti può risiedere solo nella loro alternatività al processo che si è andato conquistando e definendo nei decenni (anzi: nei secoli). Non si tratta di rimedi sostitutivi del processo, e non è possibile né utile imporli al cittadino per mere logiche di smaltimento della quantità dei processi.
Bibliografia
Cristina Fraenkel-Haeberle, La mediazione in Germania tra diritto amministrativo e New Public Management, in Atti del Convegno Nazionale di studi dell’Assoc. Articolo 111, Trento, 10-11 ottobre 2014
Anna Simonati, Giustizia amministrativa e rimedi alternativi: l’esperienza francese, in Atti del Convegno Nazionale di studi dell’Assoc. Articolo 111, Trento, 10-11 ottobre 2014
S. Boyron, The Rise of mediation in Administrative Law Disputes: experiences from England, France and Germany, in Public Law 2006, 320
