29/01/2024
A cura di Giulia Moscaroli
Con sentenza n. 11203 del 27 dicembre 2023, il Consiglio di Stato si è pronunciato sul ricorso proposto da alcuni residenti del Comune di Boissano avverso la sentenza del Tar Liguria, sez. II, dell’11 aprile 2023, n. 429.
La vicenda prende le mosse dall’impugnazione, da parte dei ricorrenti, del provvedimento autorizzativo formatosi per silentium sull’istanza presentata il 5 ottobre 2021 da Iliad Italia S.p.A. ai fini dell’installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile nel citato Comune. Il Tar Liguria aveva, tuttavia, dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di interesse ad agire.
I residenti propongono quindi appello di fronte al Consiglio di Stato, lamentando l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui considera carente l’interesse ad agire dei ricorrenti e ritiene correttamente integrata la fattispecie di silenzio assenso prevista dall’art. 87, co. 9, d.lgs. n. 259/2003.
Il Consiglio di Stato adito condivide la posizione dei ricorrenti sia in relazione alla sussistenza dell’interesse ad agire, sia nel merito.
In primo luogo, i Giudici di Palazzo Spada ritengono sussistenti le due condizioni soggettive dell’azione in materia edilizia necessarie per l’ammissibilità del ricorso alla luce della recente sentenza n. 22 del 2021 dell’Adunanza Plenaria. In particolare, i ricorrenti hanno allegato elementi sufficienti a ritenere integrato il requisito della vicinitas, essendo comprovata la contenuta distanza tra alcune abitazioni e l’area di intervento, e lo specifico pregiudizio, avendo prospettato problematiche in relazione alla nocività dell’impianto e all’alterazione della veduta dalle proprie abitazioni.
Passando all’esame del merito della questione, il Consiglio di Stato ricostruisce l’istituto del silenzio assenso disciplinato dall’art. 87, co. 9, d.lgs. n. 259/2003. Si tratta di un meccanismo di semplificazione che si inserisce nel procedimento di installazione delle infrastrutture per impianti radioelettrici, il quale, secondo la giurisprudenza amministrativa, costituisce un procedimento unico, nell’ambito del quale devono confluire anche le valutazioni edilizie, senza che sia necessaria l’attivazione di un secondo autonomo procedimento edilizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 febbraio 2022, n. 1050).
L’art. 87 d.lgs. n. 259/2003 stabilisce che le istanze di autorizzazione si considerano accolte ove, entro il termine perentorio di novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell’organismo cui sono affidati compiti di controllo e non sia stato espresso un dissenso motivato da un’amministrazione preposta alla tutela dell’ambiente, del paesaggio o dei beni culturali. L’autorità procedente, inutilmente decorso tale termine, comunica l’attestazione di avvenuta autorizzazione.
La questione controversa, nel caso di specie, circa l’intervenuta formazione o meno del silenzio assenso può essere risolta solo indagando i requisiti necessari per la corretta formazione di un provvedimento tacito. Si tratta, in buona sostanza, di accertare se il provvedimento tacito di accoglimento dell’istanza consegua al mero decorso del tempo indicato dalla norma oppure se sia necessaria la concreta sussistenza dei presupposti normativi per l’attribuzione della vita. La mancata conformità della fattispecie concreta ai presupposti disciplinati e richiesti dal modello legale di riferimento può avere la duplice conseguenza di rendere solo illegittimo il provvedimento amministrativo tacito formatosi ovvero di impedire radicalmente la formazione del silenzio assenso.
Sul punto sono state avanzate due diverse tesi. Secondo una prima tesi, la formazione del provvedimento tacito è subordinata alla mera presentazione dell’istanza e al decorrere del tempo previsto dalla legge. Un diverso orientamento giurisprudenziale richiede, invece, come presupposto indefettibile ai fini della corretta formazione del silenzio assenso la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge. Il denominatore comune delle due tesi risiede comunque nel principio per cui non si può ottenere per silenzio assenso quello che non sarebbe altrimenti possibile ottenere con l’esercizio espresso del potere da parte delle pubbliche amministrazioni. La differenza, pertanto, afferisce al fatto che per la prima tesi il binomio è costituito dai concetti legittimità/illegittimità del silenzio assenso, per cui può essere un provvedimento tacito di accoglimento illegittimo, mentre per la seconda il binomio è esistenza/inesistenza del silenzio, potendo esistere, dunque, solamente un provvedimento di accoglimento tacito legittimo.
Come noto, l’istituto del silenzio assenso risponde a una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia della pubblica amministrazione equivale a un provvedimento di accoglimento dell’istanza, sicché il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo a una domanda non conforme a legge, ferma restando la possibilità di agire in autotutela e di impugnativa giudiziale per i controinteressati.
Il Collegio giudicante ritiene che, ove si aderisse alla tesi che ritiene radicalmente inesistente il silenzio assenso formatosi in assenza dei presupposti normativamente previsti, si finirebbe per sottrarre i titoli formatisi illegittimamente alla disciplina dell’annullabilità e, quindi, per vanificare le finalità di semplificazione, che costituiscono la ratio dell’istituto. Difatti, nessun vantaggio può vantare l’operatore economico se l’amministrazione inerte può disconoscere gli effetti della domanda in qualunque momento e senza gli oneri processuali legati all’esercizio del potere di annullamento in autotutela. L’amministrazione inerte potrebbe, pertanto, provvedere in ogni tempo, così contrastando le ragioni sottese all’art. 87 in esame, posto a tutela dell’interesse del privato e finalizzato a responsabilizzare la pubblica amministrazione.
Ad avviso dei giudici, la formazione di un provvedimento implicito di assenso in ragione del mero decorso del tempo dalla data di presentazione dell’istanza non determina alcuna deresponsabilizzazione della pubblica amministrazione competente, che deve comunque svolgere, proprio come nell’ipotesi in cui fosse obbligata all’adozione di un provvedimento espresso, una puntuale ed esaustiva istruttoria al fine di verificare se sussistono i presupposti ed i requisiti previsti dalla legge per l’attribuzione del bene richiesto. L’amministrazione competente dunque, effettuati i necessari accertamenti, può decidere di adottare un provvedimento espresso oppure di lasciar formare un provvedimento tacito.
Diversamente, l’omesso o incompleto svolgimento dell’istruttoria da parte dell’autorità procedente costituisce una situazione patologica, considerando che rappresenta l’elemento centrale del procedimento amministrativo proprio la fase dell’istruttoria, di cui la decisione costituisce un precipitato e una conseguenza logica. Tuttavia, l’istanza deve, ai fini dell’espletamento di una corretta istruttoria, essere necessariamente corredata da tutti gli elementi necessari per l’accertamento della spettanza del bene della vita, potendosi il silenzio assenso formare solo in tali ipotesi.
Il Consiglio di Stato opta per l’interpretazione più idonea a tutelare gli interessi in conflitto. Dunque, l’assenso tacito si forma sulla domanda corredata di tutti gli elementi necessari per la valutazione dell’amministrazione allorquando sia decorso il termine di legge senza che quest’ultima abbia provveduto. Non può, invece, essere escluso per difetto delle condizioni sostanziali per l’accoglimento dell’istanza, ossia per contrasto di quest’ultima con la normativa di riferimento.
Diversamente, il silenzio assenso non può formarsi ove l’istanza non sia stata corredata da tutta la documentazione necessaria ovvero si presenti imprecisa o foriera di possibili equivoci, in modo tale che l’amministrazione destinataria sia stata impossibilitata, per il comportamento dell’istante, a svolgere un compiuto accertamento di spettanza del bene. In queste circostanze si avrà, pertanto, un’ipotesi di inesistenza del provvedimento tacito e non di sua illegittimità. A sostegno di questa interpretazione milita la ratio dell’istituto del silenzio assenso, posto che il concetto di semplificazione non si può tradurre in una deresponsabilizzazione dell’azione amministrativa. Ricollegare all’inerzia dell’amministrazione un provvedimento tacito di accoglimento significa tutelare l’esigenza di certezza delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti dal procedimento, non far venir meno l’obbligo per l’autorità procedente di accertare, nell’ambito di una corretta e articolata istruttoria, la presenza dei presupposti e requisiti richiesti dalla legge per l’attribuzione del bene della vita.
Il Collegio ritiene, conclusivamente, che l’istanza idonea a far decorrere il termine per la formazione del silenzio assenso sia esclusivamente quella corredata dalla dichiarazione di sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge previsti e necessari per il corretto espletamento della fase istruttoria da parte dell’amministrazione.
Sulla base di tali premesse, il Consiglio di Stato ritiene che, nella fattispecie in esame, il silenzio assenso non possa ritenersi validamente formato, posto che l’amministrazione competente non ha svolto correttamente il procedimento cui era preposta ai sensi dell’art. 87 d.lgs. n. 259/2003 anche per omissioni e incompletezze documentali nella domanda di Iliad. Da ciò consegue l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del provvedimento tacito di assenso impugnato con conseguente obbligo per il Comune di riesaminare l’istanza presentata da Iliad nell’ottobre 2021. La conclusione cui giunge il Consiglio di Stato pare, ad avviso di chi scrive, la più coerente con la ratio del silenzio assenso. Si tratta infatti di un istituto giuridico alternativo al provvedimento conclusivo, non certamente allo svolgimento dell’intero procedimento. Ciononostante, se l’interessato ha attuato tutti gli adempimenti necessari affinché il procedimento possa essere dall’amministrazione compiutamente e correttamente svolto, il silenzio significativo deve potersi formare ugualmente, non potendo l’inerzia dell’amministrazione ridondare in danno della parte istante diligente, con conseguente omissione di atti d’ufficio dell’amministrazione che, pur essendo stata messa nelle condizioni di poter procedere, non ha svolto la propria attività.
