CHIARA MAURO
14/11/2018
Nell’ultimo decennio, l’utilizzo di strumenti collaborativi, quali la co-programmazione e la co-progettazione, in luogo della tradizionale gara di appalto, si è largamente diffuso nei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni e Enti del Terzo Settore (ETS) per la gestione a livello territoriale di servizi sociali. In particolare, la co-programmazione prevede il coinvolgimento del Terzo Settore nella fase di individuazione di bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità e delle risorse disponibili per la realizzazione. Diversamente, nella co-progettazione gli ETS partecipano a un intero processo che va dalla definizione dei bisogni all’eventuale realizzazione dei servizi specifici, elaborando un progetto condiviso con la P.A. procedente: ne deriva, dunque, una corresponsabilità dell’ente selezionato rispetto allo svolgimento della funzione pubblica, attraverso un costante impegno nel far evolvere i servizi sulla lettura comune dei bisogni e nel reperire risorse aggiuntive eventualmente necessarie.
Dal punto di vista normativo, i sistemi collaborativi si sono sviluppati in armonia con la disciplina della legge 8 novembre 2000, n. 328 (“Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”), sotto forma di istruttorie di coprogettazione per servizi sperimentali e innovativi, e sono stati definiti all’articolo 7 del D.P.C.M. 30 marzo 2001. In seguito, la possibilità di avvalersi di tali strumenti è stata inserita in diverse normative regionali, ma solo con l’articolo 55 del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 (“Codice del Terzo Settore”) è stato previsto un sostanziale rafforzamento della logica collaborativa tra Pubbliche Amministrazioni e Enti di Terzo Settore: infatti, è stata stabilita l’ordinarietà dell’impiego di co-programmazione e co-progettazione, facendo leva sul perseguimento dell’interesse sociale come obiettivo comune a entrambi i soggetti, nonché sul principio di sussidiarietà. Dunque, per il Codice del Terzo Settore gli strumenti collaborativi possono esser impiegati non più solo per attività innovative e sperimentali ma per tutte le attività di interesse generale. Inoltre, tali sistemi devono esser attuati nel rispetto della legge 7 agosto 1990, n. 241, come procedure basate sul perseguimento dell’interesse pubblico e sul coinvolgimento di tutti i soggetti interessati a prendere parte alle stesse, secondo i principi di trasparenza e imparzialità.
La diffusione di sistemi di co-progettazione, in sostituzione agli appalti, ha sollevato perplessità in merito alla normativa applicabile, tenendo presente sia quanto disposto dal Codice del Terzo Settore (d. lgs. 117/2017) che dal nuovo Codice degli Appalti (d. lgs. 50/2016). In quest’ottica, il 6 luglio 2018 l’ANAC ha invitato il Consiglio di Stato a dirimere dubbi interpretativi concernenti “posizioni contrastanti da parte di vari stakeholder e del Ministero del Lavoro, che teorizzano l’esclusione dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici di ampi settori di attività affidati agli organismi del Terzo Settore”. A distanza di pochi giorni, il Consiglio di Stato ha emesso il parere 26 luglio 2018, n. 2052: confermando la tesi dell’ANAC, ha affermato la necessità di indire una gara di appalto per l’affidamento di servizi sociali a enti del Terzo Settore. Nel parere, infatti, si ribadisce che il welfare è un settore economico e dunque, secondo la lettura proposta dagli indirizzi comunitari, va sottoposto ai procedimenti di mercato attraverso il ricorso ad appalti quando sono coinvolti soggetti terzi.
L’orientamento espresso presenta conseguenze giuridiche contenute, data la non vincolatività del parere, ma può contribuire a creare situazioni complesse. In primo luogo, l’autorevolezza istituzionale dell’ente che ha rilasciato il parere può determinare sia un effetto diretto, sul singolo funzionario nella scelta della procedura da utilizzare, che un effetto indiretto, su enti che potrebbero adottare sempre più deliberazioni conservative e contrarie alla co-progettazione.Inoltre, nell’ipotesi di un possibile contenzioso, le procedure di co-progettazione rischierebbero di essere censurate con elevata probabilità, laddove venissero impugnate innanzi a un TAR e, in secondo grado davanti al Consiglio di Stato.
Diversamente, dal punto di vista giuridico non si sono registrati cambiamenti: il parere è frutto di un dialogo tra istituzioni, senza alcun consolidamento in una legge o sentenza. Pertanto, le norme disciplinanti la co-progettazione rimangono in vigore e chi utilizza tale procedura non viola alcuna legge.
Inoltre, bisogna tener presente che tra gli atti legittimanti la co-progettazione vi è anche la delibera ANAC del 20 gennaio 2016, n. 32: probabilmente l’ANAC procederà a una revisione della deliberazione in questione, essendo antecedente sia al Codice degli Appalti che al Codice del Terzo Settore, ma sarà necessaria l’apertura di una consultazione pubblica, in cui diversi “stakeholder” favorevoli alla coprogettazione, tra i quali il Ministero del Lavoro e varie Regioni italiane, avranno modo di esprimere le proprie ragioni.
In conclusione, si potrà avere la certezza di non incorrere in violazioni solo quando la co-progettazione sarà impiegata per l’affidamento di un servizio sociale a titolo gratuito o per l’accreditamento di enti entro un albo aperto: in quest’ultimo caso, non si tratterà di attribuire risorse pubbliche a un ente di Terzo Settore ma di individuare vari soggetti, complementari tra loro, ai quali i cittadini potranno liberamente rivolgersi per ottenere determinati servizi. Negli altri casi, spetterà alla P.A. procedente valutare i pro e i contro nell’utilizzo della co-progettazione.
