COSTANZA TRAPPOLINI
14/11/2018
Il 4 Febbraio 2014, la società belga Blusun ha presentato una richiesta di arbitrato dinanzi al Centro Internazionale per il Regolamento delle Controversie relative ad Investimenti (ICSID), lamentando la violazione da parte del Governo italiano dello standard del trattamento giusto ed equo sancito dall’Art. 10 dell’ECT.
L’asserita violazione si riferiva ad un progetto per la produzione di energia attraverso impianti fotovoltaici da realizzare in Puglia. La Ricorrente aveva realizzato investimenti sulla base di quanto disposto dall’allora vigente d. lgs. 387/2003 con il quale era stata data attuazione alla Direttiva europea sulla promozione delle energie prodotte da fonti rinnovabili. Il decreto in questione prevedeva una procedura di autorizzazione semplificata in base alla quale era possibile ottenere per tutti i progetti una singola autorizzazione (Autorizzazione Unica o AU) rilasciata dalle autorità competenti. Prevedeva poi una diversa procedura per gli impianti con capacità inferiore ai 20 KW, basata sulla presentazione da parte dell’istante di un’autodichiarazione accompagnata dalla relativa documentazione (Denuncia di Inizio Attività o DIA); in mancanza di obiezioni entro il termine di 30 giorni dalla presentazione della DIA, l’istante avrebbe potuto dare inizio ai lavori.
La Regione Puglia aveva inoltre emanato due leggi regionali relative alla costruzione di impianti fotovoltaici ( L.r. 1/2008 e L.r. 31/2008) che estendevano la procedura DIA agli impianti con capacità fino a 1MW. Prevedevano poi specifici requisiti per gli impianti costruiti su terreni agricoli: a) il terreno su cui si trovava l’impianto doveva essere grande almeno il doppio rispetto alla porzione occupata dall’impianto; b) la porzione non occupata dall’impianto doveva essere utilizzata esclusivamente per attività agricole.
Il d. lgs. 378/2003 inoltre prevedeva l’adozione di successivi decreti volti a definire un sistema di tariffe incentivanti di importo decrescente e di durata tale da garantire un’equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio (Feed-in tariffs o FIT). Il sistema così delineato è stato oggetto di periodiche riforme, la prima nel 2005 attraverso il cosiddetto Primo Conto Energia, per poi essere ulteriormente emendato attraverso il Secondo, Terzo, Quarto e Quinto Conto Energia.
Il 3 Marzo 2011, il Governo italiano emanava il d. lgs 28/2011 (Decreto Romani), in attuazione della Direttiva 2009/28/EC sulla promozione dell’uso di energie da fonti rinnovabili. Il Decreto Romani applicava la FIT prevista dal Terzo Conto Energia, in vigore all’epoca dell’investimento, solo agli impianti entrati in funzione prima del 31 maggio 2011, anticipando così un termine originariamente previsto per il 31 Dicembre 2013. Inoltre il decreto stabiliva che ogni impianto costruito su un terreno agricolo avrebbe potuto beneficiare del FIT solo se avesse avuto una capacità inferiore a 1MW e avesse occupato meno del 10% del terreno sul quale era stato costruito.
Il 19 Aprile 2011, il Governo italiano emanava il Quarto Conto Energia, che limitava l’ammontare degli incentivi disponibili per i grandi impianti nel periodo compreso tra il 1 Giugno 2011 e il 31 Dicembre 2012 subordinando la loro concessione all’iscrizione degli impianti in un registro gestito dal GSE. Infine, poiché la capacità dell’impianto rilevava ai fini della determinazione del FIT, stabiliva che i diversi impianti fotovoltaici riconducibili al medesimo ente e collocati all’interno dello stesso appezzamento o di appezzamenti contigui dovevano essere considerati come unico impianto con capacità equivalente alla somma delle capacità dei singoli impianti.
In data 11 Gennaio 2012, il Comune di Brindisi, dopo aver condotto un controllo sul progetto, rinveniva un’azione artificiosa compiuta dalla Società e volta ad eludere la procedura per il rilascio dell’autorizzazione da parte della Regione. Considerata la contiguità degli impianti e la connessione a un unico centro di interessi, era chiaro che l’obiettivo della Società fosse quello di dividere un grande impianto in impianti con capacità inferiore a 1MW. Queste ragioni erano state ritenute sufficienti per revocare le DIA e adottare un ordine di interruzione dei lavori, poi revocato dal TAR Puglia per eccesso di potere.
Il 24 gennaio 2012 il Governo italiano emanava il d.l 1/2012, poi convertito con l. 27/2012, con cui si limitavano ulteriormente gli incentivi previsti dal Decreto Romani, subordinandoli a precisi requisiti che l’impianto della Ricorrente non possedeva.
Alla luce del complesso quadro normativo così delineato, la Ricorrente affermava che le misure adottate dall’Italia costituivano una violazione dello standard di trattamento previsto dall’Art . 10 dell’ECT. In base a quanto dispone l’articolo, ‹‹ciascuna Parte contraente incoraggia e crea condizioni stabili, eque, favorevoli e trasparenti per gli investitori di altre Parti contraenti che effettuano investimenti nella sua area. Queste condizioni comprendono l’impegno ad accordare in ogni occasione agli investimenti un trattamento giusto ed equo››. Secondo la Ricorrente l’Italia aveva fallito nel creare condizioni stabili, eque, favorevoli e trasparenti nel settore energetico, violando lo standard del trattamento giusto ed equo e ledendo così il legittimo affidamento della Società. Per sostenere questa tesi la Società interpretava il significato della disposizione come vera e propria obbligazione applicabile a tutti gli stadi dell’investimento, compresa la fase del pre-investimento in cui si trovava la Ricorrente. Le molteplici misure adottate dall’Italia avevano fortemente destabilizzato il mercato dell’energia solare, creando un contesto di incertezza e instabilità. Lo Stato italiano aveva inoltre violato lo standard del trattamento giusto ed equo ledendo così il principio del legittimo affidamento. Nel caso di specie la Ricorrente sosteneva la legittimità e ragionevolezza dell’affidamento ritenendo che l’Italia avesse con più atti sia impliciti che espliciti ribadito inizialmente la legittimità del progetto, adottando poi misure in netta contraddizione con le precedenti dichiarazioni e anticipando con il Decreto Romani la fine del Terzo Conto Energia così da impedire alla Società di compiere gli ulteriori investimenti necessari per il progetto.
Il Convenuto dissentiva sull’interpretazione data dalla Società all’Art. 10, ritenendo che la vaghezza delle espressioni di cui l’articolo si compone rendesse difficile qualificare il suo contenuto come obbligazione direttamente invocabile dagli investitori; riteneva piuttosto si trattasse di una regola generale riferibile alle sole relazioni tra Stati contraenti. Inoltre il Convenuto non riscontrava alcun collegamento tra la condotta dello Stato e il fallimento dell’iniziativa economica della Ricorrente, escludendo pertanto l’asserita violazione del trattamento giusto ed equo e la lesione del legittimo affidamento. Non c’era alcuna evidenza concreta del fatto che la presunta incertezza normativa avesse rappresentato un deterrente per gli investitori e il fallimento del progetto doveva essere ricondotto al normale rischio d’impresa insito in ogni iniziativa economica. La stessa restrizione del sistema degli incentivi realizzata dal Decreto Romani aveva lo scopo di riconciliare lo sviluppo delle energie rinnovabili con la protezione dell’ambiente, obiettivo considerato di pubblico interesse; il cambiamento pertanto era prevedibile e non poteva essere considerato causa di instabilità. La valutazione della legittimità dell’affidamento è inscindibilmente connessa a una valutazione di legittimità della condotta dello Stato e nel caso di specie l’affidamento della Società appariva fondato sulla pretesa, del tutto irragionevole, che lo Stato non potesse sviluppare la propria legislazione secondo gli obiettivi di pubblico interesse. L’ordine di interruzione dei lavori emesso dal Comune di Brindisi non poteva aver infranto l’aspettativa della Ricorrente, dal momento che il tempestivo intervento del TAR aveva escluso ogni possibile ingiuria.
Sulla questione si è pronunciato il Tribunale che ha rigettato il ricorso nel merito, ritenendo che non vi fosse alcuna violazione dell’Art. 10 dell’ECT. La conclusione del Tribunale si fonda su una particolare interpretazione data al contenuto del suddetto articolo, inidoneo a creare un vero e proprio vincolo obbligatorio invocabile dagli investitori. L’onere dello Stato di creare stabili, eque e favorevoli condizioni non preclude la possibilità di apportare delle ragionevoli modifiche alla normativa vigente, purché nel rispetto del trattamento giusto ed equo. L’art. 10 deve essere interpretato come modello di regolazione e non come uno specifico impegno dello Stato; trasformare questo standard regolatorio in un impegno vincolante per lo Stato comporterebbe una eccessiva limitazione del potere dello Stato di regolare l’economia in conformità con l’interesse pubblico. In assenza di un impegno specifico verso la stabilità, un investitore non può fare affidamento sul fatto che il quadro normativo non venga modificato in ogni momento per renderlo conforme ai bisogni del mercato e all’interesse pubblico. Ciò non significa che l’ECT non ponga alcun limite alle modifiche normative: l’investitore può fare affidamento sul fatto che lo Stato, nel momento in cui procederà alla modifica della normativa vigente all’epoca dell’investimento, agirà con ragionevolezza, proporzionalità e nel rispetto del pubblico interesse. Pertanto, in assenza di un impegno specifico, lo Stato non ha l’obbligo di garantire il sistema FIT o di mantenerlo inalterato una volta concesso. Per questo motivo il Tribunale ha ritenuto del tutto irragionevole l’affidamento riposto dalla Ricorrente sul fatto che la normativa allora vigente fosse mantenuta inalterata.
