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La normativa antitrust come fonte di principi generali secondo la giurisprudenza tedesca (commento alla sentenza della Corte di appello di Düsseldorf del 13 giugno 2018 n. vi-2 u 7/16)

LIVIA BALDINELLI

 

 

 26/09/2018

 

 

Nell’analizzare il quadro normativo delineato dal legislatore tedesco  in materia di contrattazione pubblica, risulta fondamentale tenere in debita considerazione la dicotomia tra l’attività contrattuale nei settori ordinari e quella nei settori c.d. speciali, dicotomia come noto già tracciata a livello sovranazionale dal legislatore europeo. Questi in primisha infatti compreso la specificità di ambiti quali quelli dell’energia, dei trasporti, dell’acqua, delle telecomunicazioni, i quali, in considerazione della loro intrinseca strategicità, sono stati dapprima affidati alla gestione diretta dello Stato, e quindi considerati esclusi dal campo applicativo della normativa comunitaria in materia di appalti e concessioni, e solo in un secondo momento, a partire dagli anni ’90, ricompresi all’interno di esso, seppur soggetti ad una disciplina ad hoc in virtù delle loro comunque innegabili peculiarità. Il legislatore tedesco ha quindi replicato lo schema tracciato a livello comunitario, non solo però riproducendo tale dicotomia di fondo, ma anche prevedendo un trattamento differenziato per le concessioni nel settore idrico, escludendole infatti dall’ambito applicativo della GWB(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, legge contro le restrizioni della concorrenza), fonte normativa di primaria importanza per appalti e concessioni sopra la soglia di valore comunitaria. Tale scelta, di cui si trova traccia nel §149 GWB, appare obbligata nel processo di allineamento al quadro europeo, se si considera che, come anticipato, un’eccezione di tal fatta era prevista già dall’art. 12 della direttiva 2014/23/UE, proprio a causa della “importanza dell’acqua quale bene pubblico di valore fondamentale per tutti i cittadini dell’Unione”, affermata nel Considerando n. 40 della medesima direttiva; va anche sottolineato tuttavia come tale esclusione dall’ambito applicativo della GWB potrebbe lasciare spazio a procedure di aggiudicazione nel settore idrico poco trasparenti, basate sul puro e semplice arbitrio del concedente, in violazione di una serie di principi consolidati tanto nell’ordinamento interno quanto in quello comunitario.

Proprio a difesa di tali principi è intervenuta lo scorso 13 giugno la Corte d’Appello (Oberlandesgericht) di Düsseldorf, esaminando il caso di un’impresa che, dopo aver denunciato la scarsa chiarezza dei requisiti per l’assegnazione di una concessione nel settore idrico da parte della città di Übach-Palemberg, aveva visto il contratto aggiudicato al vecchio concessionario, secondo quegli stessi criteri valutativi poco chiari contestati in precedenza. Approfondendo un tema già emerso nel giudizio di primo grado, nel quale il Landgerichtdi Colonia aveva dato ragione all’impresa denunciante l’irregolarità dell’iter, la Corte d’Appello sottolinea come la mancata applicazione del GWB non equivalga  di per sé ad una libertà assoluta ed incondizionata nella gestione della procedura di aggiudicazione. Secondo l’opinione dell’Oberlandesgericht, infatti, i concedenti, per quanto godano di un ampio margine di discrezionalità nel definire la struttura di essa, dovranno sempre garantire il pieno rispetto di principi fondamentali imprescindibili, quali: divieto di discriminazione, pilastro della normativa antitrust;  parità di trattamento ex art. 3 della Legge Fondamentale tedesca; libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, previsti rispettivamente dagli articoli 49 e 56 del TFUE,  pena l’invalidità dell’aggiudicazione con conseguente obbligo di  ripetere la procedura viziata. Interessante appare il percorso intrapreso dal giudice d’appello per giungere a tale conclusione: senza infatti forzare il sistema, anzi al contrario garantendo la tenuta e la coerenza di esso, questi fonda il proprio ragionamento su una sezione della stessa GWB, la §19, riguardante l’ abuso di posizione dominante da parte di imprese, sottolineando come ai sensi della normativa antitrust tedesca tanto le città quanto i  comuni vadano considerati, nella conclusione di contratti di concessione idrica, proprio come imprese, e siano quindi destinatari di tale disposizione, in particolare del secondo comma n.1 di essa, il quale censura l’atteggiamento del soggetto in posizione dominante che, direttamente o indirettamente, ostacoli in modo sleale un’altra impresa, o che riservi a questa un trattamento differenziato senza però una giustificazione oggettiva. Proprio per evitare che tale fattispecie si concretizzi, città e comuni saranno quindi tenuti a predisporre regole tanto procedurali quanto materiali volte a garantire procedure trasparenti, con criteri di valutazione chiari che diano ai candidati la possibilità concreta di comprendere le ragioni sottese alla decisione finale del concedente, criteri che dovranno essere ovviamente comunicati in tempo utile, prima della presentazione delle offerte, come già affermato dalla stessa Corte d’appello in una sentenza risalente a pochi mesi prima (OLG Düsseldorf, 21.03.2018 VI 2 U 6/16). I concedenti dovranno poi anche prevedere la pronta comunicazione ad ogni candidato non aggiudicatario dell’intenzione di concludere il contratto con l’impresa selezionata nonchè un ragionevole periodo di attesa prima della conclusione stessa (come d’altronde già affermato in OLG Düsseldorf 13.12.2017 I 27 U 25/17).  Tale sistema di tutele per le imprese offerenti rischierebbe tuttavia di rimanere lettera morta in mancanza di uno strumento processuale volto a sanzionare la sua violazione: a tal fine alla §19 va affiancata la §33 comma 1 della medesima legge, la quale prevede che, in caso di trasgressione di una disposizione contenuta nella prima parte della GWB (parte all’interno della quale ricade la §19), la parte danneggiata avrà diritto alla riparazione del danno subito e, in caso di rischio di reiterazione dell’atteggiamento lesivo, potrà inoltre obbligare l’altra parte a desistere da ulteriori condotte di tal fatta. Risulta importante sottolineare infine come la Corte d’Appello, per porre ulteriormente l’accento sulla necessità di prevedere in via non eccezionale bensì generale procedure non discriminatorie e trasparenti, affermi come queste debbano essere  garantite in ogni procedura in materia di concessioni nel settore idrico, non potendo essere considerati esentati neppure casi speciali come quelli dei contratti c.d. di gestione delle acque (§31 GWB e §31a), stipulati tra società che assicurano l’approvvigionamento idrico  pubblico ed altri soggetti, come ad esempio le autorità regionali e locali: la §31b fa infatti salva l’applicazione della §19 anche nel caso di intese restrittive della concorrenza, ammesse nei casi delineati dalle due sezioni precedenti. Va tuttavia ricordato comunque che, nonostante l’ampiezza del loro ambito applicativo, questi requisiti di validità della procedura, volti a garantire il rispetto dei principi ispirati alla normativa europea e antitrust di cui si è detto in precedenza, sono destinati comunque a non trovare applicazione nel caso dell’affidamento in house, nel quale venendo meno l’elemento della gara pubblica viene automaticamente meno anche la necessità di garantire la trasparenza di questa.

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