Lab-IP

La differenza tra contratti di appalto e meri finanziamenti di attività da parte della pubblica amministrazione

LIVIA BALDINELLI

 

 

17/12/2018

 

 

 

In un Paese come la Germania, nel quale la disciplina della contrattazione pubblica riveste un’importanza centrale in considerazione della necessità di tutelare la libera concorrenza tramite l’indizione di gare d’appalto trasparenti, è stata recentemente affermata, in una sentenza della Corte d’Appello di Düsseldorf (OLG Düsseldorf, 11.07.2018 – VII-Verg 1/18), la necessità di non ricondurre però indiscriminatamente ogni esborso di denaro da parte della Pubblica Amministrazione all’attività contrattuale di questa, dovendosi invece tracciare una linea di demarcazione tra appalti e mere attività di finanziamento.

Nel caso di specie, il ricorrente, un’impresa commerciale, contestava il fatto che nella città di Düsseldorf i servizi di assistenza sociale ai migranti fossero prestati da un’associazione di volontariato (la Sozialdienst katolischer Frauen und Männer e.V), dalla quale l’amministrazione comunale, senza indire una regolare gara, aveva deciso di farsi supportare nella complessa gestione del fenomeno migratorio, finanziandone inoltre l’attività, finendo così per danneggiare, a detta del ricorrente, tutti gli operatori aventi scopo di lucro che avrebbero potuto aspirare ad adempiere ai medesimi compiti partecipando ad una regolare procedura d’appalto.

Ponendosi in netta contrapposizione con quanto affermato in primo grado dalla Vergabekammer Rheinland, la quale aveva dichiarato l’inefficacia ex §135 GWB del contratto concluso tra la città di Düsseldorf e l’associazione di volontariato in considerazione della mancata pubblicazione di un bando di gara, la Corte di Appello ha affermato l’impossibilità di ricondurre tale fattispecie all’interno dell’ambito applicativo della disciplina in materia di contrattazione pubblica, e quindi la liceità della condotta dell’Amministrazione comunale.

 

 

Quest’ultima infatti, nell’opinione dei giudici di secondo grado, non avrebbe fatto altro che sfruttare un’opportunità riconosciutale tanto in via generale a livello costituzionale quanto nello specifico a livello legislativo. Da un lato infatti l’art. 28 della Legge Fondamentale afferma espressamente la necessità di garantire autonomia amministrativa (Selbstverwaltung) ai Comuni, e dall’altro la legge regionale in materia di immigrazione (la nordrhein-westfälischen Flüchtlingsaufnahmegesetzes, FlüAG NRW) obbliga sì i Comuni ad accogliere e a fornire un alloggio ai migranti, ma allo stesso tempo rimette alla loro discrezionalità la scelta delle modalità con le quali provvedere all’accoglienza di questi, non escludendo la possibilità di richiedere il supporto di un’associazione di volontariato nel fornire assistenza sociale ai rifugiati senza dover procedere a bandire una gara d’appalto.

Secondo la Corte d’appello di Düsseldorf inoltre la presenza di un finanziamento, accompagnato dall’obbligo di restituzione del denaro ricevuto in caso di utilizzo improprio di esso, non permetterebbe di configurare il rapporto tra Comune e associazione come un contratto d’appalto. Quest’ultimo infatti, come sottolineato tanto dalle direttive europee del 2014 quanto dalla GWB tedesca, comporta l’obbligo per l’aggiudicatario di fornire una determinata prestazione, mentre nel caso di specie sull’associazione di volontariato non graverebbe nessun obbligo di questo tipo, per quanto comunque sia innegabile che la clausola che contempla la restituzione del denaro influisca non poco sulla condotta di questa, che sarà ovviamente portata a svolgere i servizi di assistenza sociale per evitare di dover rinunciare al denaro ricevuto dall’Amministrazione comunale.

Risulta inoltre importante a fini di completezza sottolineare come tale sentenza, la quale rappresenta un unicum nel panorama giurisprudenziale tedesco, riprenda un orientamento già emerso a livello europeo, in quanto già nel 2010, in occasione della  causa Helmut-Müller(C-451/08), richiamata dagli stessi giudici di Düsseldorf, l’avvocato generale aveva nelle sue conclusioni affermato la necessità di compiere una valutazione caso per caso per verificare la reale configurabilità di un appalto, per evitare così di estendere in modo incontrollato l’ambito applicativo delle direttive europee in materia di contratti pubblici. In particolare, l’avvocato generale aveva in tale occasione posto l’accento sul bisogno di valutare la sussistenza, tra pubblici poteri ed opera da realizzare, di un “legame diretto”, ravvisabile ad esempio nei casi in cui  l’Amministrazione ottenga la proprietà del bene da realizzare ovvero tragga da questo un vantaggio economico diretto oppure nei casi in cui per la realizzazione dell’opera vengono utilizzate risorse pubbliche.

Tale ultima ipotesi risulta particolarmente interessante, in quanto, secondo quanto sostenuto sempre dall’avvocato generale, “appare perfettamente conforme a ragioni di equità e di rispetto dei principi di fondo della direttiva il fatto che, nel momento in cui i pubblici poteri intendono utilizzare risorse pubbliche, la selezione dei soggetti che riceveranno tali risorse sia effettuata in presenza delle garanzie offerte dalla direttiva”.

In considerazione della centralità che in tale affermazione riveste la necessità di garantire una gestione trasparente del denaro pubblico, necessità che appunto dovrebbe portare ad applicare le direttive europee in materia di contratti pubblici, potrebbe, ad avviso di chi scrive, sorgere qualche dubbio circa la validità di quanto affermato dai giudici di Düsseldorf, i quali, come visto, non hanno minimamente preso in considerazione questo aspetto, limitandosi ad affermare la non sovrapponibilità tra la fattispecie da loro esaminata e la nozione di appalto legislativamente prevista e soprattutto facendo leva sull’autonomia amministrativa dei comuni nella gestione dell’accoglienza ai migranti.

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