20/03/2024
A cura di Carlo Maria Fenucciu
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 682 del 22 gennaio 2024 ha confermato la sentenza del T.A.R. Sardegna n. 327 del 5 maggio 2023, chiarendo alcuni aspetti generali della normativa speciale prevista per gli appalti PNRR, nonché lo specifico profilo dell’incidenza del computo metrico estimativo nell’ambito degli appalti a corpo.
La vicenda prende le mosse da una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara indetta – secondo la disciplina del Codice previgente – dalla Comunità Montana del Nuorese Gennargentu Supramonte Barbagia per la progettazione definitiva ed esecutiva e per la realizzazione di una scuola superiore nel Comune di Dorgali.
Il quadro normativo di riferimento per la procedura era stato innovato dall’articolo 1, co. 2, lett. b) del d.l. 76/2020 (altresì noto come decreto semplificazioni), che ha liberalizzato il ricorso alla procedura negoziata in caso di appalti PNRR. Tale procedura, viceversa, è normalmente consentita solo alle condizioni delineate dall’articolo 63 del d. lgs. 50/2016, ossia in caso di assenza di offerte appropriate, in caso di urgenza, o per ragioni dipendenti dalla natura dell’opera da appaltare.
La stazione appaltante si è avvalsa di un appalto integrato, con acquisizione del progetto definitivo in sede di presentazione dell’offerta. Occorre ricordare che l’affidamento congiunto di progettazione e realizzazione, consentito sotto il vigore del primo Codice dei contratti (d. lgs 163/2006), fu vietato in via generale dal legislatore del 2016, che lo ammetteva nei limiti previsti dall’articolo 59, co. 1-bis. La disposizione da ultimo citata lo consentiva in determinati casi, e comunque solo in riferimento al progetto esecutivo (ponendo quindi come base almeno il progetto definitivo). Tale divieto, oltre ad essere stato sospeso fino all’entrata in vigore del Codice del 2023, che ammette l’istituto senza limiti, è stato del tutto soppresso dall’articolo 48, d.l. 77/2021 per gli appalti PNRR ed assimilati. La disposizione da ultimo citata si pone al centro della vicenda in oggetto: il comma 5 dell’articolo 48, nella versione antecedente alle modifiche operate dal d.l. 13/2023, consentiva infatti l’appalto integrato con acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta.
Secondo l’appellante, già ricorrente in primo grado, il progetto definitivo presentato dall’impresa aggiudicatasi l’appalto avrebbe costituito un’offerta inammissibile, in quanto si sarebbe discostato in modo rilevante dal progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) redatto in sede di offerta, fino a configurarne una vera e propria variante. In particolare, si contestava l’aumento di volumi e superfici utili rispetto al PFTE.
La chiave della vicenda, dunque, consiste nel rintracciare quali scostamenti dal progetto di fattibilità siano ammissibili e nel verificare l’incidenza su tale profilo della normativa PNRR. In relazione a tali profili i ricorrenti insistevano sulla specialità del PFTE redatto secondo le linee guida emanate dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici ai sensi dell’articolo 48, co. 7, d.l. 77/2021. Tali linee guida orientano le stazioni appaltanti verso la redazione di un PFTE molto dettagliato che, come tale, non ammetterebbe variazioni rilevanti, proprio a causa della minuziosità nella redazione del progetto.
Tuttavia, il richiamo alle linee guida del CSLLPP non è calzante; per comprenderne le ragioni è necessaria un’attenta disamina della normativa speciale applicabile alla vicenda.
Il d.l. 77/2021 ha inteso snellire i procedimenti amministrativi prodromici all’affidamento di lavori pubblici. A questo fine, ha operato due importanti modifiche. Da un lato, ha generalizzato il ricorso all’appalto integrato, dall’altro ha concentrato l’ottenimento di tutti gli atti di assenso necessari alla costruzione dell’opera sul primo livello progettuale. Tuttavia, quest’ultima operazione è stata inizialmente concepita solo per un gruppo ristretto di opere di interesse strategico, contenute nell’allegato IV al decreto, e sottoposto allo speciale procedimento di cui all’articolo 44 del decreto.
In seguito al d.l. 13/2023 (ratione temporis inapplicabile a tale controversia), che ha riformato l’articolo 48, co. 5, tale scelta è stata estesa a tutti gli appalti PNRR. Di conseguenza, al di fuori dei lavori indicati all’Allegato IV, prima delle modifiche del d.l. 13/2023, la specialità degli appalti PNRR consisteva unicamente nella possibilità di ricorrere – in via generale – all’appalto integrato.
Pare dunque doversi circoscrivere il ruolo delle linee guida del CSLLPP. Avere un progetto particolarmente dettagliato è utile solo rispetto agli appalti relativamente ai quali vi è l’accentramento dell’iter autorizzatorio sul PFTE. Il primo livello progettuale, in questo caso, deve consentire alle PPAA di pronunciarsi definitivamente sull’opera, in modo che il progetto intermedio divenga pressoché irrilevante all’interno della dinamica di autorizzazione dell’appalto. Il progetto definitivo, così, può essere approvato direttamente dalla SA senza indire un’ulteriore conferenza di servizi, o, ancora, omesso ai sensi dell’art. 23, co. 4 del Codice del 2016, scelta che le stesse linee guida incoraggiano (par. 3.2).
Al contrario, la controversia in oggetto si basa sulla versione originaria dell’art. 48, co. 5, d.l. 77/2021, la quale non derogava alla ordinaria approvazione dei progetti né al contenuto degli stessi. Anzi, come rilevato dal collegio, rimettendo ai partecipanti la cura di ben due livelli progettuali, l’articolo intendeva valorizzarne sicuramente la capacità creativa, la quale sarebbe frustrata laddove non potessero essere effettuate modifiche al PFTE posto a base della procedura. Di più, i giudici di Palazzo Spada, valorizzano la sottoposizione del progetto definitivo all’ordinario modulo previsto per la sua approvazione, ossia la conferenza di servizi, che sarebbe un inutile aggravio procedimentale, qualora non vi potessero essere differenze di rilievo tra i due progetti.
Al più, si potrebbe dire che il motivo potrebbe essere fondato laddove si trattasse di un appalto sottoposto all’articolo 48, co. 5 successivo alle modifiche di cui al d.l. 13/2023, che ha generalizzato anche la seconda linea direttrice della semplificazione degli appalti PNRR, ossia la centralità del PFTE.
Il motivo addotto dagli appellanti risulta così infondato, ma la disamina di tale prima censura assume estrema importanza, in quanto consente di identificare la differenza tra la formulazione dell’articolo 48, co. 5, ante e post d.l. 13/2023, ben evidenziando che solo per i PFTE redatti ai sensi della seconda versione si può predicare una maggiore “robustezza”, rintracciandone il motivo nell’anticipato esaurimento dell’iter autorizzatorio, nonché nell’omissione della conferenza di servizi sul secondo livello di progettazione.
Tra l’altro, appare opportuno evidenziare una circostanza non presa in considerazione dal collegio: l’articolo 48, co. 5, nella versione originaria, non faceva alcun riferimento alle linee guida CSLLPP; a queste faceva espresso riferimento solo l’articolo 44. In seguito al d.l. 13/2023 le linee guida vengono indicate come obbligatorie anche per gli appalti di cui all’articolo 48. In seguito all’esame pocanzi condotto ne risulta chiara e coerente la ragione: solamente in seguito alla novella del 2023 è stato esteso anche agli appalti di cui all’articolo 48 il sistema della concentrazione dell’iter autorizzatorio sul PFTE. Questa estensione è un preludio alle scelte effettuate dal legislatore della riforma del Codice dei contratti pubblici del 2023, in cui il livello progettuale intermedio è stato del tutto abolito.
La seconda censura enucleata dai ricorrenti coinvolge invece, come anticipato, l’asserito illegittimo scostamento dal computo metrico estimativo. Nel caso di specie, il raggruppamento di imprese che risultava aggiudicatario avrebbe allegato un computo metrico estimativo indicante un valore superiore a quello posto a base dell’affidamento. Ciò, per l’appellante, renderebbe l’offerta inammissibile.
Nel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale che sancisce l’irrilevanza del CME ai fini della configurazione dell’offerta economica nell’ambito degli appalti a corpo, la seconda censura risulta invece priva di fondamento e di pronta risoluzione. Trattandosi di un appalto a corpo, infatti, l’unico dato determinante ai fini della configurazione dell’offerta economica è rappresentato dal ribasso complessivo formulato sull’importo a base d’asta, mentre il computo metrico assume valore meramente indicativo e confermativo. In conclusione, i motivi risultano infondati, ma consentono di chiarire alcuni aspetti inerenti all’articolo 48 del d.l. 77/2021, il quale costituisce la disposizione dal più vasto ambito applicativo nella normativa speciale sui contratti pubblici finanziati con fondi a valere sul PNRR ed assimilati.
