Lucrezia Vitullo
11/12/2019
In tema di rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente avverso il provvedimento di aggiudicazione di un contratto pubblico, la valorizzazione del principio di effettività della tutela ha condotto alla sentenza Lombardi del 5 settembre 2019 emessa in merito alla causa C-333\2018.
Per comprendere la portata della recente pronuncia, è opportuno ricostruire brevemente l’evoluzione della giurisprudenza nazionale e comunitaria che ha interessato il predetto tema del rapporto tra i due ricorsi.
Nel 2008 il Consiglio di Stato si è pronunciato a favore della necessaria trattazione dei due ricorsi, sulla scia della prassi giurisprudenziale comunitaria. Il caso, è bene chiarirlo, riguardava una gara alla quale avevano partecipato due concorrenti, entrambi titolari “dell’interesse minore e strumentale all’indizione di una ulteriore gara”.
Due anni dopo, con sentenza n. 4 del 2011, il Consiglio di Stato ha mutato il proprio orientamento. In tale occasione, è stato sottolineato il dovere del giudice di attenersi all’ordinaria sequenza di trattazione dei ricorsi di cui all’art. 376 c.p.c., applicabile anche nel processo amministrativo, in quanto detta sequenza è tesa all’attuazione dei principi di parità delle parti e di terzietà del giudice. Più nello specifico, è stato stabilito che il ricorso incidentale diretto a contrastare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, debba essere sempre esaminato prioritariamente. Al riguardo, non rileverebbe che il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura: l’interesse pratico alla riedizione della gara sarebbe insufficiente a fondare la titolarità di una situazione giuridica che legittimi anche l’esame del ricorso principale, nonostante la già dimostrata insussistenza della legittimazione ad agire.
Il descritto contrasto giurisprudenziale interno ha determinato un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. Quest’ultima, nella sentenza Fastweb, ha affermato il principio della paritaria trattazione di entrambi i ricorsi, allorché essi riguardino la medesima procedura di gara e siano basati sulle medesime censure, reciprocamente escludenti.
Per vero, nell’ordinamento interno si è aperto un acceso dibattito sulla determinazione della portata della citata sentenza Fastweb.
In un primo momento, con la sentenza n. 9 del 2014, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha adottato un’interpretazione restrittiva rispetto all’orientamento della Corte di Giustizia. In particolare, il supremo consesso di giustizia amministrativa ha affermato che il principio della paritaria trattazione di entrambi i ricorsi opererebbe quale regola eccezionale e cioè solo nei casi in cui, versandosi all’interno dello stesso procedimento di gara, si verifichi una situazione di c.d. simmetria escludente. Essa ricorrerebbe soltanto quando gli operatori rimasti in gara siano due ed il vizio che affligga le due offerte sia identico per entrambe. Invece, in tutte le altre ipotesi, il rigetto del ricorso principale contaminerebbe l’interesse ad esaminare la validità della procedura, presupposto necessario per stabilire con certezza se essa debba essere ripetuta. Tuttavia, questa interpretazione giurisprudenziale restrittiva è stata messa in discussione con la successiva sentenza della Corte di Giustizia del 5 aprile 2016, C- 689/13, Puligienica. Segnatamente, in tale arresto giurisprudenziale la Corte del Lussemburgo ha affermato che il numero di partecipanti alla procedura di gara, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risultava dalla sentenza Fastweb. Infatti, in presenza di un’aggiudicazione violativa delle regole del diritto UE, un automatico rigetto del ricorso principale in virtù dal previo riscontro della fondatezza del ricorso incidentale frustrerebbe il principio di effettività della tutela giurisdizionale.
In altri termini, dalla pronuncia in commento si desume che il ricorrente principale avrebbe sempre diritto a che il proprio ricorso sia esaminato da parte de giudice amministrativo, anche nelle ipotesi in cui i requisiti di partecipazione alla gara risultino carenti alla luce dell’esame del ricorso incidentale escludente. Pur in tali casi, il ricorso principale sarebbe sorretto da un idoneo interesse processuale, diverso da quello all’ottenimento dell’aggiudicazione, quale quello alla eventuale riedizione della procedura di gara da parte della P.A.
Nonostante l’ulteriore chiarimento fornito dalla sentenza Puligienica, il contrasto giurisprudenziale interno non è stato sopito. Infatti, il Consiglio di Stato ha mosso delle critiche all’orientamento del giudice comunitario quanto al concetto di interesse strumentale alla riedizione della gara.
In particolare, si è affermato che il suddetto interesse alla riedizione della gara, per poter giustificare in ogni caso l’obbligo di esame del ricorso principale, dovrebbe presentare i caratteri dell’attualità e della concretezza. In pratica, a rigore tali caratteri ricorrerebbero solo in alcune ipotesi, ed in particolare: nel caso di due soli partecipanti in gara e di contestazione, mediante il ricorso principale, dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario; nel caso di più di due partecipanti e di contestazione, mediante il ricorso principale, dei requisiti di partecipazione di tutti gli altri offerenti; infine, nel caso di impugnazione del bado di gara, a prescindere dal numero dei partecipanti. In queste fattispecie, l’accoglimento del ricorso incidentale comporterebbe l’impossibilità per la P.A. di procedere ad una valida aggiudicazione e dunque la necessità di espletare una nuova gara, così da soddisfare il citato interesse strumentale del ricorrente principale.
Al contrario, ciò non si verificherebbe nelle ipotesi in cui vi siano più offerenti ed il ricorrente principale ne contesti la partecipazione di alcuni soltanto, o comunque non faccia valere un vizio inficiante il bando stesso. In casi del genere, si è sottolineato che l’eventuale accoglimento del ricorso principale comunque lascerebbe alla P.A. la possibilità di aggiudicare ad altri il contratto pubblico, senza la necessaria preventiva riedizione della gara. Dunque, in tali fattispecie l’interesse alla riedizione della gara non avrebbe i caratteri dell’attualità e concretezza e non giustificherebbe l’obbligo di esame del ricorso principale qualora venga riconosciuto fondato quello incidentale (Consiglio di Stato, sentenza n. 3708 del 2016).
Questa impostazione è stata tralatiziamente seguita dai tribunali amministrativi regionali fino all’intervento della sentenza del 5 settembre 2019. La controversia verteva sul ricorso effettuato dall’impresa terza classificata di una gara d’appalto avverso l’ammissione alla procedura sia dell’aggiudicatario che del secondo classificato, la prima classificata aveva esperito ricorso incidentale escludente. Il tar adito aveva quindi accolto il ricorso principale dichiarando per tale motivo la improcedibilità del ricorso principale per assenza di interesse ad agire. L’ impresa terza classificata sulla base della giurisprudenza europea suddetta impugna la sentenza. Il Consiglio di Stato, constatando la persistenza di dubbi esegetici, ha sospeso il procedimento, esperendo istanza alla Corte di Giustizia per la risoluzione della questione pregiudiziale. Nell’effettuare il rinvio ex art 267 TFUE, il Consiglio di Stato ha rimarcato che la stessa giurisprudenza comunitaria riconosce il principio di autonomia processuale nella tutela delle situazioni giuridiche soggettive. Sulla base di questa premessa, il supremo organo di giustizia amministrativa ha rivendicato la prerogativa di valutare caso per caso la sussistenza della concretezza e della attualità dell’interesse ad agire.
Tuttavia, la Corte di Giustizia ha consolidato la sua precedente posizione. Infatti, la sentenza Lombardi emessa il 5\9\2019 in merito alla causa C-333\18 ha ribadito il principio di parità processuale dei ricorsi affermato dalle sentenze Fastweb e Puligienica, anche quando nella procedura oggetto della controversia vi sono più operatori che non sono parti del procedimento volto alla reciproca esclusione e le cui offerte risultano classificate alle spalle di quelle costituenti l’oggetto di tali ricorsi. Ciò in quanto anche la mera eventualità che la P.A. decida discrezionalmente di procedere alla riedizione della gara rappresenta un presupposto sufficiente a fondare la meritevolezza del ricorso principale.
In proposito, un ostacolo a tale conclusione non potrebbe essere ravvisato nel citato principio di autonomia processuale degli Stati membri. Infatti, la possibilità per il giudice interno di valutare di volta in volta l’attualità e concretezza dell’interesse alla riedizione della gara contrasterebbe con i due tradizionali limiti posti dalla Corte di Giustizia al citato principio di autonomia processuale, ossia i limiti dell’equivalenza ed effettività della tutela.
