26/06/2023
A cura di Antonio Iuliano
Lo scorso 18 aprile, con sent. 3886/2023, la Quinta sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata circa la legittimità della cessazione di una concessione, per modifica sostanziale del contratto sotto il profilo soggettivo, a seguito della costituzione di una società di progetto partecipata al 99% da un soggetto terzo.
E’ bene sin da subito precisare come la sentenza ne sostenga la legittimità, ma partiamo dai fatti.
Il 29 dicembre 2017 il Comune di Angri affidava, mediante procedura di Project financing, alla Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l. la concessione del servizio di progettazione, realizzazione e gestione dell’intervento di adeguamento dell’impianto di illuminazione comunale.
Pochi giorni dopo la Fenix comunicava al comune di Angri la costituzione di una società di scopo, la Angri illuminazioni s.r.l., partecipata al 99% dalla Mirca s.r.l., soggetto terzo neppure facente parte del Consorzio; costituzione di cui l’ente comunale prendeva atto per poi agire mesi dopo (30 novembre 2018) annullando in autotutela la precedente presa d’atto e richiedendo il rispetto delle previsioni contrattuali.
Dopo aver richiesto apposito parere all’ANAC, che confermava l’illegittimità della situazione in essere (parere 25211 del 26 marzo 2019), il Comune di Angri, il 5 settembre 2019, adottava una determina dirigenziale di risoluzione del contratto, alla luce, oltre che di una serie di inadempimenti del concessionario, della costituzione di una società di progetto partecipata al 99% da un soggetto terzo e dunque della modifica sostanziale del contratto sotto il profilo soggettivo.
Fenix e Angri Illuminazione proponevano ricorso -respinto- dinanzi al TAR Campania, sez. staccata di Salerno, per poi proporre appello avverso la sentenza resa in primo grado dinanzi al Consiglio di Stato.
Per quanto qui d’interesse, i ricorrenti lamentavano l’assenza di modifiche sostanziali alle condizioni contrattuali -sostenendo di aver immediatamente estromesso la Mirca a seguito dell’annullamento in autotutela della presa d’atto- e dunque l’illegittimità della determina di risoluzione.
Il Consiglio di stato ritiene infondati i motivi addotti dai ricorrenti in quanto è da ritenersi pienamente integrata la fattispecie di cui all’art. 176, co. 1, lett. c) del d. lgs. 50/2016, a nulla rilevando la successiva estromissione della Mirca s.r.l., essendo ormai già perfezionata la fattispecie decadenziale.
La disposizione in questione prevede, infatti, che la concessione possa cessare in caso di modifiche che avrebbero richiesto una nuova procedura di aggiudicazione ai sensi dell’art. 175, co. 8, norma che, a sua volta, recita “Una nuova procedura di aggiudicazione è richiesta per modifiche delle condizioni di una concessione durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 4”.
Orbene, nel caso di specie si è ben al di fuori dalle ipotesi di cui ai commi 1 e 4, difatti il co. 1 , lett. d), che disciplina le modifiche soggettive della concessione, limita l’ammissibilità della stesse a casi tassativi, riconducibili alla presenza di una clausola di revisione, a fenomeni successori, ovvero all’assunzione, da parte della stazione appaltante, degli obblighi del concessionario nei confronti dei subappaltatori.
Del resto, aggiunge il Consiglio di stato, l’art. 175, co. 7, lett. d) prevede che la modifica di una concessione debba considerarsi sostanziale se un nuovo concessionario sostituisce l’iniziale aggiudicatario nei casi diversi da quelli previsti dal co. 1, lett. d).
La sentenza rileva, inoltre, che se è vero che il concessionario ben poteva costituire una società di progetto, così come previsto da specifiche disposizioni normative, “tale regime non può tuttavia divenire strumento per superare o eludere i presidi posti dalla normativa, anche europea, a tutela della concorrenza e della qualità dei servizi pubblici” (in tal senso v. anche Consiglio di Stato, sez. III, 5294/2017).
Non a caso, l’art. 184, co. 3 del d. lgs. 50/2016 stabilisce che i soci che concorrono a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire il buon andamento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera.
Il consiglio di stato conclude, dunque, che non è possibile ammettere, con una costituzione esternalizzante, la rimodulazione dell’affidamento in favore di soggetti diversi dagli aggiudicatari che hanno prestato i requisiti di qualificazione e che la partecipazione al 99% di un diverso soggetto può ben essere fatta valere quale causa di cessazione della concessione ex art. 176, co. 1, lett. c).
Non banale, anche per le novità recentemente introdotte dal d. lgs. 36/2023 (di cui infra), è la precisazione per cui il possibile ingresso nel capitale sociale della società di progetto da parte di banche e investitori istituzionali ha rilievo ai fini esclusivamente finanziari, escludendo che per tale via possano modificarsi gli aspetti societari e l’esecuzione delle prestazioni.
La pronuncia in oggetto sancisce un importante principio in materia. Va detto che nel caso di specie la partecipazione del soggetto terzo era talmente consistente (99%) da lasciare poco spazio a dubbi circa l’effettiva portata di tale partecipazione (a maggior ragione ove si aggiungano -come in effetti era in questo caso- una serie di elementi indiziari idonei a rappresentare l’effettivo contributo operativo); così non sarebbe stato in caso di quote inferiori.
In casi del genere, in assenza di specifiche disposizioni normative, sarebbe da preferirsi un’interpretazione che ancora una volta guardi alla ratio e alla sostanza delle previsioni normative in materia, e in particolar modo al buon andamento cui fa riferimento l’art. 184 e alla tutela della concorrenza.
Come sappiamo, nel frattempo, è entrato in vigore il nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 36/2023) che ha introdotto novità anche in materia di concessioni e finanza di progetto, in primis da un punto di vista sistematico.
Per ciò che qui interessa, non si parla più di cessazione della concessione bensì soltanto di risoluzione(e recesso) della stessa, tuttavia si può facilmente rilevare come la disciplina relativa alle modifiche contrattuali durante il periodo di efficacia e della cessazione/risoluzione della concessione resti sostanzialmente invariata.
Tutte le disposizioni del d. lgs. 50/2016 precedentemente citate -eccetto l’art. 175, co. 8- sono state trasposte nel nuovo codice, in particolare: l’art. 176, co. 1, lett. c) nell’art. 190, co. 1., lett. a); l’art. 175, co. 1 e 4 nell’art. 189, co. 1 e 2; l’art. 175, co. 7, lett. d) nell’art. 189, co. 4, lett. d); l’art. 184, co. 3 nell’art. 194, co. 3.
La mancata riproposizione della disposizione di cui all’art. 175, co. 8 è da considerarsi irrilevante, la stessa infatti era ridondante, giacché l’art. 175 co. 1 e 4 del d. lgs. 50/2016 prima e l’art. 189 co. 1 e 2 del d. lgs. 36/2023 dopo, prevedendo i casi in cui non è necessaria una nuova procedura di aggiudicazione lasciano chiaramente intendere, a contrario, come negli altri casi sia necessaria.
Meritano di essere segnalate, infine, le novità in materia di partecipazione a operazione di project financing da parte di investitori istituzionali.
L’art. 193 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede che anche questi soggetti possano presentare proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori o servizi, ferma restando la necessità, nella successiva gara, qualora ne siano privi, di associarsi o consorziarsi con operatori economici in possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e professionali previsti dal bando, anche avvalendosi integralmente della capacità di altri soggetti. Possono altresì impegnarsi a subappaltare, anche integralmente, le prestazioni oggetto della concessione a imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando, a condizione che il subappaltatore sia comunicato entro la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Oltre alla portata innovatrice della disposizione in questione, merita di essere evidenziato come, anche in questo caso, l’affidamento dell’esecuzione delle prestazioni oggetto di concessione a soggetti terzi debba avvenire entro il termine di presentazione delle offerte, ciò a conferma della impossibilità di rimodulare, una volta che la gara sia aggiudicata, l’affidamento in favore di soggetti diversi dagli aggiudicatari.
