08/11/2021
A cura di Matteo Farnese
Tra gli aspetti più interessanti della disciplina relativa ai poteri speciali di cui al decreto-legge n. 21 del 2012 figurano senz’altro i margini di discrezionalità rimessi al Governo nella valutazione delle fattispecie esaminate e la gamma degli strumenti che lo stesso può esercitare. Per apprezzarne meglio la portata e le implicazioni, appaiono di particolare interesse due recenti casi, che si segnalano per il fatto di intervenire nello stesso settore, rispetto a fattispecie piuttosto simili, con soluzioni molto diverse, anche non normativamente previste: il caso FiberCop del 2020 e quello OpenFiber del 2021.
Nel caso FiberCop, il procedimento concerne la costituzione della società stessa da parte di Telecom Italia S.p.a., che scorpora il ramo d’azienda relativo alla rete secondaria in fibra e rame, aprendo il capitale al fondo americano KKR & Co., al quale cede al 37.5%. Nonostante il controllo venga esercitato da Telecom Italia (58%), alcuni importanti diritti sono stati previsti in capo all’investitore americano, nonché talune materie c.d. riservate, con specifiche maggioranze decisionali. L’amministrazione procedente è il MEF. Il Governo, con D.p.c.m. del 16 novembre 2020, decide di esercitare i poteri speciali imponendo specifiche prescrizioni al fine di limitare i poteri dell’azionista di minoranza in eventuali decisioni relative a progetti strategici di interesse pubblico nelle telecomunicazioni, oltre che a garanzia della sicurezza e del funzionamento della rete.
Nel caso OpenFiber, il procedimento in esame riguarda la vendita delle azioni possedute da Enel S.p.a. al gruppo australiano Macquarie, al quale cederà una partecipazione del 40%, mentre il 10% verrà acquistato da CDP Equity S.p.a., che arriverebbe così al 60%. All’investitore estero sarà riservato, inoltre, il potere di veto in ordine ad alcune decisioni strategiche tra cui, per esempio, l’approvazione del Piano Industriale aziendale. L’amministrazione procedente è il MEF. In questo caso il Governo, con il D.p.c.m. del 29 settembre 2021, decide di non esercitare i poteri speciali in quanto non ha ritenuto l’operazione rischiosa per la protezione degli interessi strategici nazionali, limitandosi a raccomandare la società a condividere con il MEF il nuovo Business Plan al fine di verificare il rispetto degli investimenti previsti nell’attuale Piano.
L’utilizzo della raccomandazione risulta particolarmente controverso. Mentre, nel primo caso, la garanzia del rispetto delle prescrizioni attuate dall’organo esecutivo è data dalle sanzioni previste in caso di violazione, la raccomandazione si configura come un atto atipico, non previsto dalla normativa di settore. Alcuni interrogativi si pongono in merito all’utilizzo di tale strumento: è un semplice invito o il Governo vuole tenere aperta la possibilità di intervenire? È coerente con la ratio e la disciplina del Golden Power o è un utilizzo improprio dello stesso per perseguire specifici obiettivi politici? Ragionamento analogo può essere svolto nei confronti delle prescrizioni imposte nel primo caso, non strettamente necessarie a perseguire le finalità proprie della disciplina di evitare un grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti.
Per analizzare con più completezza le operazioni il focus deve allargarsi fino a comprendere anche considerazioni in merito alla politica nazionale. Infatti, nonostante le operazioni siano state svolte ad un solo anno di distanza, il cambiamento nella composizione del Governo ha influito non poco sulla diversità delle soluzioni adottate. Ad agosto 2020 CDP Equity S.p.a. e Telecom Italia S.p.a. hanno sottoscritto un memorandum che indicava un possibile percorso per addivenire alla fusione tra OpenFiber e FiberCop, dando luogo a una rete unica. L’operazione di fusione richiederebbe maggioranze qualificate tali da rendere necessario, in entrambe le società, il consenso dell’investitore extra-UE. Il Governo Conte, fortemente sostenitore del progetto Rete Unica, impose delle prescrizioni per attenuare il potere di veto e impedire all’investitore estero di ostacolare le decisioni strategiche di interesse nazionale. Diversamente il Governo Draghi, tutt’altro che convinto della bontà del progetto, ha operato attraverso delle semplici raccomandazioni.
In conclusione, per quanto concerne i margini di discrezionalità, sembra che il Governo utilizzi i concetti giuridici indeterminati presenti nella disciplina per perseguire finalità di politica economica piuttosto che evitare un grave pregiudizio alla sicurezza della rete. Per quanto riguarda la gamma di strumenti esercitabili, questa sembra più ampia di quanto previsto nella normativa, ricomprendendo anche lo strumento della raccomandazione, che pur essendo formalmente non vincolante, lascia aperte le porte ad un intervento successivo dell’esecutivo in caso di violazione.
