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Il coordinamento tra amministrazioni in Germania: il sistema della Behördeanhörung

di CRISTIANO MERLUZZI

29 Marzo 2017

                 In un’indagine sulla semplificazione dell’azione amministrativa in Germania, la Planfeststellungsverfahren (il procedimento di adozione di piani urbanistici) potrebbe apparire assai lontana dalla tematica, poiché francamente complessa e articolata. Tuttavia ci sono alcuni suoi aspetti oggettivamente ispirati dalle esigenze di snellimento procedimentale, e celerità dell’azione, per quanto sia possibile nella materia urbanistica. È inevitabile che questo procedimento sia attento e dettagliato, per la complessità e la eterogeneità degli interessi coinvolti, pubblici e privati. Ciononostante, vi sono degli istituti volti a razionalizzare l’azione amministrativa, ed esso diviene così articolato e laborioso, ma i suoi punti critici e le zone d’ombra, dove si rischia di impegolarsi nelle lungaggini procedimentali e nei rallentamenti burocratici, riescono ad essere risolti con successo da una disciplina coerente e piuttosto lineare. Certo è che i maggiori rischi si rinvengono in quella fase del procedimento in cui è più probabile che l’alto numero degli attori e la complessità delle rispettive istanze facciano arenare il procedimento. Ci si riferisce innanzitutto al momento di audizione (Anhörungsverfahren) dei partecipanti, che ha subito sostanziali e importanti modifiche dalla GenBeschlG del 1996. Infatti la legge di accelerazione del ‘96 ha contribuito efficacemente ad accelerare l’audizione, e dunque a risolvere un punto fondamentale per il bilanciamento di numerosi interessi. In una Planfeststellungsverfahren caratterizzata da una dovizia di fasi e segmenti, legati in una cornice unitaria ma pur sempre distinguibili, esso spicca ugualmente. L’audizione è fondamentale soprattutto nei procedimenti caratterizzati da un’abbondanza di posizioni contrapposte da contemperare, poiché oltre alla comune partecipazione dei privati i cui interessi possano venire toccati dal progetto, rappresenta anche il meccanismo attraverso il quale la P.A. acquisisce i pareri e le posizioni di altri soggetti pubblici. Per esempio delle amministrazioni le cui competenze e attribuzioni risultino essere coinvolte dalla pianificazione (tanto che si parla letteralmente di “ascolto delle autorità”, Behördeanhörung, oltre che di audizione dei privati).

            In particolare, nel caso di Behördeanhörung si mira a contemperare un’intera procedura iniziata e portata avanti da una singola P.A., nelle cui mani è concentrata l’adozione della decisione finale, con la presenza di innumerevoli interessi contrapposti. In questo caso si è addirittura davanti ad una pianificazione, che normalmente va ad intaccare, in un intreccio assai complicato, ricco di sfumature e di difficile equazione e pareggiamento, numerose posizioni. Le competenze di queste amministrazioni sono dunque coinvolte, eppure senza che ciò corrisponda ad un potere decisionale, e senza che ciò comporti la scelta legislativa di procedimenti “a tavola rotonda” di concertazione o confronto. In breve, si tratta di un procedimento molto accentrato, e di solo ascolto delle autorità. L’uso del territorio è un ambito ricco di contrasti e contrapposizioni, dalla materia ambientale alla tutela della salute, alla conservazione del patrimonio artistico e culturale, allo sviluppo della rete infrastrutturale, e tali interessi competono a diverse amministrazioni. Esse debbono quindi essere coinvolte nel procedimento di pianificazione, e audite secondo la disciplina prevista.

            In questo disegno legislativo, spesso si soffre la mancanza di un peso decisionale delle altre P.A., e soltanto quella procedente è la vera e ultima depositaria del potere di approvazione e deliberazione del piano. Essa decide sulla tutela e bilanciamento di interessi pubblici (e privati) coinvolti, anche se esorbitanti dalle proprie competenze e “appartenenti” ad altre amministrazioni. A tal proposito, lapidario il §75 cpv. 1: “Effetti giuridici dell’approvazione del piano – Tramite l’approvazione del piano viene stabilita l’ammissibilità del progetto (…), in considerazione di tutti gli interessi pubblici che esso va a toccare; oltre all’approvazione del piano non sono necessarie altre decisioni di autorità, autorizzazioni di diritto pubblico, concessioni, licenze, nullaosta, approvazioni o deliberazioni; con l’approvazione del piano si regolano, con effetto giuridico costitutivo, tutti i rapporti di diritto pubblico fra il titolare del progetto e i soggetti interessati dal piano”. Si lamenta che il procedimento di cui al §73 e ss. instauri un rapporto con tali P.A. coinvolte che è di mero ascolto istruttorio, poiché esse mancano di un vero potere di veto, per ostacolare l’atto adottando che non tenga sufficientemente conto di quegli interessi dei quali sono depositarie. Il meccanismo di audizione serve appunto a temperare la complessità e promuoverne l’accelerazione, attraverso un’opportuna acquisizione delle opinioni delle P.A. “le cui attribuzioni risultino toccate dal progetto”, o più letteralmente “nell’ambito delle quali il progetto avrà un impatto”, e niente di più.

            Lo svolgimento dell’audizione è regolato in modo tale che il soggetto portatore del piano (Träger des Vorhäbens) debba sollecitare l’autorità responsabile dell’audizione (Anhörungsbehörde) ai fini dell’attivazione della relativa procedura. Dunque si tratta di una subfase procedimentale di competenza di un soggetto diverso dall’autorità procedente. Entro un mese dalla data in cui ha ricevuto il piano, l’autorità responsabile dell’audizione deve invitare le altre P.A., i cui interessi perseguiti risultino toccati dal progetto, ad esprimere un’opinione e a prendere posizione su di esso, entro un termine massimo di tre mesi. Al mancato rispetto di questo termine corrispondeva originariamente un regime semplice e lineare, che comportava un’efficacia preclusiva (Behördenpräklusion) di poter esprimere tardivamente l’opinione richiesta. Tanto che il cpv. 3a sanciva che “I pareri espressi dopo che sia trascorso il termine per prendere posizione non vengono già presi in considerazione, a meno che gli interessi addotti non fossero già noti o avrebbero dovuto essere noti all’autorità (procedente), o siano rilevanti ai fini della legittimità della decisione”. Questo cpv. 3a è stato introdotto con la GenBeschlG, la legge di accelerazione dei procedimenti del ’96, e chiaro è il suo intento di semplificazione della procedura, poiché appunto permette alla P.A. di prescindere in toto dai pareri delle altre autorità espressi oltre il termine fissato. Le eccezioni a questo regime erano poi assai ristrette, incentrate soprattutto sui casi in cui le altre P.A. esprimessero posizione contraria al progetto per motivi di illegalità dell’agire e invalidità della decisione, ossia nei casi in cui ci fosse un ragionevole dubbio circa una violazione sostanziale tale da comportare la nullità dell’atto finale ex §44. Tale norma era stata piuttosto dibattuta in dottrina, e considerata un equilibrato compromesso tra il principio di legalità dell’azione amministrativa e gli strumenti di semplificazione.

            Nel regime vigente, dopo alcuni interventi del 2008, 2009 e 2015, l’attuale dicitura del cpv. 3a recita che “I pareri espressi dopo che sia trascorso il termine di cui al comma 1, sono presi in considerazione se le autorità abbiano espresso preoccupazioni che sono o dovrebbero essere note ai fini della legittimità della decisione, o rilevanti per essa; e inoltre (essi) possono essere presi in considerazione”. Innanzitutto si noterà che l’impostazione sintattica è formulata in positivo e non più in negativo. Quelle che nel regime previgente erano da considerarsi eccezioni ad una regola che precludeva il considerarsi di tali pareri, ora sono previste come ipotesi in positivo: al loro ricorrere la P.A. deve prendere in considerazione i pareri tardivi. Tuttavia ciò non deve fuorviare, poiché in realtà l’ambito e l’estensione dell’applicazione di queste ipotesi si è ristretto. Tale dovere sorgerà soltanto soltanto se concerne problemi di legalità, e contemporaneamente soltanto nel caso di interessi noti o che dovrebbero essere noti all’autorità.

            Per di più, si è aggiunto un ultimo periodo alla fine del comma, che fa salva la facoltà di prendere in considerazione questi pareri, benché tardivi, lasciandola alla discrezionalità dell’amministrazione. Lascia così maggior margine di scelta alla P.A. procedente nel prendere in considerazioni posizioni delle altre autorità giunte oltre il termine, ma la facoltatività conferma anche che se ne possa prescindere. La disciplina è così formulata solo per scongiurare che l’atto si formi già viziato dal punto di vista sostanziale, che venga dunque ricondotto alle ipotesi di nullità e che rischi la caducazione, rallentando la macchina amministrativa e obbligando ad una riedizione del potere. Ciò che potrebbe apparire come una complicazione terminologica è in realtà una formulazione oculata e accurata del legislatore, finalizzata a rendere più semplice la procedura. Si dà alla P.A. che adotta il piano urbanistico il potere di trarre spunto dalle osservazioni, tardive o tempestive, di ignorarle, di bilanciare i contrapposti interessi come meglio crede. E si impone un dovere di considerazione soltanto nel caso di rischi inerenti la tenuta e la stabilità dell’atto adottando. L’ordinamento tedesco si sta muovendo sempre più verso una maggior sicurezza sulla stabilità dell’atto. Si prevedono meccanismi per prendere il vizio in tempo, prima che infici l’atto, e correggerlo. Ciò conferma l’orientamento verso un certo tipo di semplificazione “teleologica”. La semplificazione è incentrata sulla certezza e stabilità dell’atto, sulla sua incontestabilità in sede giurisdizionale, più che sulla mera velocità procedimentale. Come a dire che la semplificazione si realizza anche facendo bene, e non solo facendo presto.

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