12/12/2022
A cura di Andrea Nardone
Con l’ordinanza 15 settembre 2022, n. 8010, la VII sezione del Consiglio di Stato ha sollevato presso la Corte di Giustizia dell’Unione Europea una questione pregiudiziale sulla corretta interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, in relazione alla previsione di cui all’art. 49 del codice della navigazione. Tale ultima disposizione riguarda la sorte, allo scadere della concessione di un’area del demanio marittimo, delle opere non amovibili ivi realizzate: in tal caso, tranne che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, il primo comma dell’art. 49 cod. nav. – in linea con l’istituto civilistico dell’accessione ex art. 934 c.c., del quale costituisce applicazione – prevede che i manufatti restino acquisiti allo Stato senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione, con restituzione del bene demaniale nel pristino stato.
Le ragioni di tale devoluzione al patrimonio pubblico emergono già dal semplice inquadramento del momento storico in cui la disposizione è stata adottata: quando, nel 1942, fu approvato il codice della navigazione, era infatti dominante un’impostazione imperativa dell’atto concessorio, che concepiva il medesimo quale «grazia» elargita dello Stato. Secondo O. Ranelletti, della cui sistematica questo approccio era debitore, le facoltà dei privati concessionari dovevano cedere al cospetto dei superiori interessi pubblici: conseguenza di ciò era la mancata indennizzabilità non solo dell’incameramento delle opere inamovibili, ma addirittura della revoca stessa della concessione (a meno che essa non dipendesse da motivi di interesse pubblico).
Oggi, la previsione di un automatico incameramento da parte dello Stato delle opere non amovibili conserva la sua ragion d’essere nella funzione di scongiurare il rischio di abbandono dei manufatti eretti sul demanio marittimo. Si mira ad evitare, cioè, che il concessionario uscente, mantenendo la proprietà superficiaria dei fabbricati, trascuri di rimuoverli o di manutenerli, non avendovi più interesse a seguito della scadenza della concessione.
Tuttavia, in un mutato contesto giuridico, a seguito dell’integrazione del nostro Paese nell’Unione Europea, la previsione dell’art. 49 cod. nav. rischia oggi di apparire anacronistica. Le concessioni di beni del demanio devono ritenersi infatti attratte nella sfera di applicazione delle libertà del mercato europeo, costituendo il presupposto per lo svolgimento di attività economiche: risultano dunque applicabili alle medesime gli artt. 49 e 56 TFUE, relativi alla libera prestazione di servizi e alla libertà di stabilimento, nonché l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, che ha previsto per gli atti di assenso la necessità di una procedura di selezione tra i potenziali candidati. Con la questione pregiudiziale in esame, i giudici di Palazzo Spada hanno dunque domandato alla Corte di Giustizia se l’art. 49 cod. nav. sia ostativo al libero dispiegarsi delle libertà fondamentali di cui all’art. 49 e 56 TFUE, arrecando restrizioni non proporzionate alla concorrenza nel mercato. Difatti, l’automatico incameramento delle opere inamovibili risulta essere di per sé idoneo a produrre effetti anti-competitivi, nella misura in cui la prospettiva di perdere tutti gli investimenti effettuati può rendere meno appetibile la partecipazione alle gare.
Il problema principale riguarda, in definitiva, proprio la proporzionalità della misura prevista dall’art. 49 cod. nav. Nel diritto europeo, infatti, le restrizioni della concorrenza non sono vietate tout court, ma sono giustificate nella misura strettamente necessaria al perseguimento di un obiettivo di interesse generale. Il principio è stato ribadito, in materia di concessione di servizi, dalla sentenza Laezza (Corte di Giustizia Sez. III, 28.01.2016 in C-375/14), richiamata pure nella questione pregiudiziale: in quest’ultimo caso, la Corte si era occupata delle concessioni rilasciate dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato aventi ad oggetto la raccolta di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi. A tali concessioni doveva applicarsi l’art. 1, comma 78, lett. b), punto 26 della legge 13 dicembre 2010, n. 220 (Legge di stabilità 2011), ai sensi del quale il contratto di concessione doveva contenere «previsione della cessione non onerosa ovvero della devoluzione della rete infrastrutturale di gestione e raccolta del gioco all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato all’atto della scadenza del termine di durata della concessione, esclusivamente previa sua richiesta in tal senso». I giudici di Lussemburgo, interrogati anche in quel caso sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, avevano ritenuto la misura prevista dalla Legge di stabilità 2011 sproporzionata nei casi in cui la cessazione dell’attività fosse avvenuta per il semplice fatto della scadenza della concessione, potendo invece la medesima ritenersi proporzionata nel caso di decadenza o revoca a titolo sanzionatorio.
La vicenda sommariamente ripercorsa presenta molte analogie con il caso in rassegna e alimenta dubbi sulla proporzionalità dell’automatica devoluzione delle opere inamovibili realizzate sul demanio marittimo. Oltretutto, il caso de quo è singolare dal momento che la società ricorrente risulta titolare di uno stabilimento balneare su un’area nel comune di Rosignano Marittimo «senza soluzione di continuità» sin dal 1928, laddove le opere della cui devoluzione si controverte, secondo il comune, sarebbero state incamerate nel 2008 allo scadere di una concessione poi comunque rinnovata a favore della medesima società. In una situazione simile, l’applicazione dell’art. 49 cod. nav. sembrerebbe inutile, perché non ci sarebbe necessità di evitare l’abbandono dei manufatti; nondimeno, anche nel caso di rinnovo, la giurisprudenza amministrativa maggioritaria sostiene che la devoluzione ex art. 49 cod. nav. si debba comunque verificare, trattandosi di un’ipotesi equiparabile a quella di una concessione rilasciata ex novo.
La parola, ora, spetta dunque alla Corte di Giustizia. Vale comunque la pena ricordare nella presente sede come l’art. 49 cod. nav. abbia sollevato già da tempo in dottrina dubbi anche circa la sua compatibilità con la Costituzione.
In primo luogo, la conformità di tale disposizione all’art. 3 Cost. è revocabile in dubbio ove la si confronti con un’altra disposizione pure contenuta nel codice della navigazione, vale a dire l’art. 703. Quest’ultimo articolo, riguardante le concessioni aeroportuali, prevede che «alla scadenza naturale della concessione, il concessionario subentrante ha l’obbligo di corrispondere al concessionario uscente il valore di subentro»: la differenza di trattamento pone evidenti dubbi di ragionevolezza.
In secondo luogo, la disciplina dell’art. 49 cod. nav. sembra essere in contrasto con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione EDU, il quale, per il tramite dell’art. 117 Cost., è idoneo a divenire norma interposta del giudizio di costituzionalità. La disposizione menzionata sancisce in particolare il diritto di ogni persona fisica o giuridica alla protezione dei suoi «beni», da intendere in un’accezione ampia, comprensiva di ogni situazione idonea ad ingenerare un legittimo affidamento: così, la posizione dei concessionari, malgrado non abbia la dignità del diritto soggettivo, merita protezione pure su questa base.
In conclusione, i profili di problematicità dell’art. 49 cod. nav. sono molteplici, anche più di quelli tratteggiati in questa sede; un ricorso in via incidentale alla Corte costituzionale, in quest’ottica, avrebbe potuto rappresentare una strada alternativa per il Consiglio di Stato.
