INDICE
- La risposta della Commissione europea ai sussidi esteri che alterano la concorrenza di Matteo Farnese.
- Laripresaeconomicadelpaese:RecoveryPlanecontratti pubblici nel «decreto Semplificazioni Bis» di Elisabetta Zinno.
- Non sono ancora maturi i tempi per una revisione critica del regime consolidato di scrutinio della responsabilità della P.A. di Giuditta Russo.
4. L’affidamento diretto è una procedura di gara?di Gaia Mazzei.
1. La risposta della Commissione europea ai sussidi esteri che alterano la concorrenza di Matteo Farnese
1. CONTESTO DELLA PROPOSTA 1. Attuale normativa UE
Ad oggi non esistono norme UE specifiche per affrontare gli effetti distorsivi che i sussidi esteri possono avere sul mercato interno. Sebbene l’UE disponga di un sistema di controllo degli aiuti di Stato sancito dagli articoli 107 e 108 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE), esso si applica solo quando uno Stato membro dell’UE concede un sostegno finanziario a un’impresa o a un gruppo di imprese, distorcendo la concorrenza e incidendo sugli scambi tra Stati membri. La proposta di regolamento in questione viene introdotta poiché negli ultimi anni, in alcuni casi, le sovvenzioni estere sembrano aver avuto un impatto distorsivo sul mercato interno dell’UE, creando condizioni di concorrenza disomogenee. Sebbene vi sia ancora una generale mancanza di dati affidabili sulle sovvenzioni concesse da Paesi terzi, vi è un numero crescente di casi in cui queste sovvenzioni sembrano aver facilitato l’acquisizione di imprese dell’UE, influenzato le decisioni di investimento, distorto gli scambi di servizi o influenzato in altro modo il comportamento dei loro beneficiari nel mercato dell’UE, a scapito del sistema concorrenziale. I sussidi esteri possono assumere forme diverse, come prestiti a tasso zero, garanzie statali illimitate, esenzioni o riduzioni fiscali su investimenti esteri o commercio o finanziamenti statali dedicati.
2. Contesto globale – OMC
A livello globale, l’UE, gli USA e il Giappone hanno concordato sulla necessità di rafforzare le norme dell’Organizzazione mondiale del commercio (OMC) sui sussidi industriali. L’accordo dell’OMC sui sussidi e le misure compensative (SCM) permette all’Unione di avviare un contenzioso contro un membro dell’Organizzazione per violazione dell’accordo SCM, ma l’ambito di applicazione dell’accordo è limitato solo al commercio di merci. In questo contesto, la Commissione si è impegnata a esplorare il modo migliore per rafforzare i meccanismi e gli strumenti antisovvenzioni dell’UE.
2. VALUTAZIONI E CONTENUTO DELLA PROPOSTA
1. Il libro bianco, la consultazione con gli stakeholders e l’impact assessment
Il 17 giugno 2020 la Commissione ha adottato un Libro bianco sulle sovvenzioni estere per approfondire la questione, avviare un dibattito pubblico e proporre possibili soluzioni. Quasi tutte le parti interessate dell’UE, compresi gli Stati membri, hanno accolto con favore l’iniziativa, concordando con la portata dell’approccio delineato nel Libro bianco, ma sottolineando la necessità di una misura proporzionata per non soffocare gli investimenti esteri, preoccupazione ripresa anche dagli stakeholder extra-UE. Molti intervistati hanno evidenziato la necessità di affrontare la mancanza di trasparenza dei sussidi esteri. Per affrontare le sovvenzioni estere distorsive riducendo al minimo l’onere amministrativo per le imprese e le autorità pubbliche, si propone di fissare soglie di notifica per le concentrazioni sovvenzionate e le procedure di appalto pubblico relativamente alte, al fine di catturare solo le sovvenzioni potenzialmente più distorsive. Questa iniziativa è supportata da un impact assessment in cui, tra le opzioni vagliate, si è deciso di sviluppare un nuovo strumento giuridico dell’UE con alternative per vari parametri.
2. Contenuto della proposta
Lo sviluppo di questa opzione ha portato ad una soluzione che presenta tre strumenti utili a rilevare, e conseguentemente contrastare, le distorsioni del mercato causate dai sussidi esteri: il primo, basato sulla notifica per le concentrazioni in cui il fatturato della società UE da acquisire supera i 500 milioni di euro e i contributi finanziari esteri superano i 50 milioni di euro; il secondo, basato sulla notifica per le gare di appalto pubbliche con valore contrattuale superiore a 250 milioni di euro; il terzo, d’ufficio per tutte le altre situazioni di mercato e per le concentrazioni e le procedure di appalto pubblico al di sotto delle soglie per le componenti precedenti. La procedura utile all’applicazione di questi strumenti è articolata in due fasi: una “preliminary review” che comprende la fase di notifica (o la richiesta di informazioni) nei confronti delle società soggette a tale obbligo; e una “in- depth investigation”, attivata qualora la Commissione rilevi una possibile infrazione, per approfondire e, eventualmente, adottare provvedimenti tesi a eliminare il fattore distorsivo del mercato interno. In ogni caso, è ritenuto improbabile che le sovvenzioni estere inferiori a 5 milioni di euro siano distorsive. Si propone che la Commissione sia la sola autorità competente per l’applicazione del regolamento. L’unica differenza sostanziale con
3. BASE LEGISLATIVA
Questa proposta si fonda su una base legislativa comprendente sia norme dei trattati che principi fondamentali dell’azione dell’Unione. In particolare: Articolo 207, paragrafo 1, TFUE, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), che definisce l’ambito di applicazione della politica commerciale comune dell’Unione comprendente, tra l’altro, misure da adottare «in caso di sovvenzioni», «investimenti esteri diretti» e commercio di beni e servizi; articolo 207, paragrafo 2, TFUE, che prevede l’adozione di misure che definiscono il quadro di attuazione della politica commerciale comune; Articolo 114 TFUE, che prevede l’adozione di misure per il ravvicinamento delle misure degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione o il funzionamento del mercato interno; principio di sussidiarietà: da un lato, la politica commerciale è di competenza esclusiva dell’UE. D’altro canto, il mercato interno è un settore di competenza condivisa. Pertanto, una proposta basata sull’articolo 114 TFUE, consente agli Stati membri di legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti, a meno che gli obiettivi della proposta non possano essere conseguiti meglio a livello dell’UE; principio di proporzionalità: la proposta vuole tutelare la parità di condizioni nel mercato interno in modo da non essere distorto da sovvenzioni straniere. Si concentra quindi su due questioni: identificare le sovvenzioni estere distorsive e rimediare alle distorsioni che provocano. Le imprese, in particolare quelle che ricevono ingenti sussidi esteri, possono essere chiamate a sostenere determinati costi amministrativi durante la preparazione delle notifiche o l’adempimento delle richieste di informazioni. Tuttavia, questi costi sono considerati ragionevoli e proporzionati.
4. CONSIDERAZIONI FINALI
Questa proposta di regolamento rappresenta sicuramente un importante passo in avanti per la protezione del sistema concorrenziale di mercato dell’Unione europea, andando a colmare una lacuna presente nell’ordinamento comunitario. Un aspetto interessante è il confronto con gli altri strumenti a disposizione dell’Unione, in particolare il Reg. 2019/452. Sia il Regolamento che la proposta in esame si riferiscono agli investimenti esteri diretti, in modo più o meno evidente, ma la ratio di che li sottende è differente: nel primo si vogliono evitare pericoli alla sicurezza, all’ordine pubblico e nei settori strategici; nella seconda si vogliono evitare distorsioni della logica concorrenziale del mercato. NelRegolamento, un ruolo fondamentale è solto dagli Stati Membri, limitando la Commissione ad un ruolo di coordinamento, svolgendo un ruolo attivo centrale solo per le questioni riguardanti pericoli per l’intera Unione; nella proposta, al contrario, è la Commissione ad essere l’unica autorità competente all’applicazione della normativa. Questo, da un lato, rende concentrata e rapida la procedura di rilevamento e contrasto delle distorsioni nel mercato interno, dall’altro, è comunque difficile pensare ad un sistema che possa funzionare efficacemente senza l’aiuto delle autorità nazionali, specialmente per gli appalti pubblici e le concentrazioni sotto le soglie della procedura notificata. In questo senso, il principio di sussidiarietà posto a base della proposta sembra essere concentrato sull’attrarre competenze a livello sovranazionale invece che a favorire un sistema di cooperazione con gli Stati Membri. Nella proposta la Commissione si riserva, però, di rinforzare i meccanismi investigativi attraverso l’aiuto delle autorità nazionali in base alle esigenze che emergeranno nei primi anni di applicazione della normativa. Questa “safe-harbor provision”, relegata a poche righe marginali, potrebbe incidere non poco sul ruolo delle autorità degli Stati Membri.
2. La ripresa economica del paese: Recovery Plan e contratti pubblici nel «decreto Semplificazioni Bis» di Elisabetta Zinno
La pandemia e la necessità della ripresa economica hanno determinato l’emanazione del decreto-legge 31 maggio 2021 n. 77 (c.d. decreto semplificazioni bis), con cui sono state introdotte disposizioni tese al rilancio del Paese, in applicazione del c.d. recovery plan.
Il decreto ha apportato modifiche al codice dei contratti pubblici, con un significativo impatto sulla disciplina relativa agli appalti, in particolare per quanto attiene al subappalto e alla digitalizzazione delle procedure. Tali disposizioni non sono state esenti da critiche.
L’art. 49 del decreto ha previsto la possibilità di affidare le opere in subappalto elevando la soglia al 50% (precedentemente era prevista nella misura del 40%) dell’importo complessivo del contratto fino al 31 ottobre 2021.
Inoltre, dal primo novembre 2021 saranno rimossi i limiti quantitativi, ma ciò è contemperato dall’indicazione delle stazioni appaltanti nei documenti di gara delle prestazioni o delle lavorazioni che devono essere obbligatoriamente eseguite a cura dell’aggiudicatario, in ragione della loro specificità.
Tale obbligo sussiste in ragione della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, per rafforzare il controllo delle condizioni di lavoro e di salute e sicurezza dei lavoratori o per prevenire le infiltrazioni criminali, evidentemente, l’obbligo viene meno se i subappaltatori risultano iscritti nelle c.d. white list.
Le problematiche sollevate dal subappalto nascono da una contrapposizione che potremmo definire concettuale, in quanto riguarda la funzione e i rischi connessi all’utilizzo di detta tipologia di contratto.
Da un lato, si afferma che con la massima apertura a tale modalità di assegnazione dei lavori, rimuovendo ogni limite, viene consentito alle PMI (piccole e medie imprese) – che peraltro costituiscono la spina dorsale del sistema economico italiano – di crescere e di accedere ad un mercato dal quale altrimenti rischierebbero di rimanere escluse.
Dall’altro, si ritiene che il subappalto, caratterizzato da controlli meno stringenti in ordine alla qualificazione delle imprese, possa costituire un veicolo attraverso il quale si favoriscono le infiltrazioni criminali.
In effetti, il legislatore non ha rimosso completamente ogni limite, lasciando alla discrezionalità amministrativa delle stazioni appaltanti la valutazione in merito a quelle attività che, di volta in volta, per motivati e specifici motivi, restano escluse dalla possibilità di essere subappaltate, peraltro resta confermato il divieto di subappalto totale dei lavori. Un ulteriore elemento qualificante va individuato nell’assimilazione delle garanzie richieste in ordine alle maestranze dei subappaltatori, che sono equiparate a quelle che deve fornire l’impresa aggiudicatrice, e l’aggiunta della responsabilità solidale del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante.
In merito alla digitalizzazione delle procedure l’art. 53 d.l. n. 77/2021 prevede l’istituzione del fascicolo virtuale delle imprese che è direttamente connesso alla gestione della banca dati nazionale dei contratti pubblici, attraverso la quale sono gestite attività essenziali come la verifica dei requisiti che gli operatori economici devono avere per la partecipazione alle procedure di gara. Detta iniziativa è tesa a rivitalizzare il sistema della banca dati AVCpass istituito presso l’ANAC, che nelle intenzioni del legislatore costituisce il fulcro intorno al quale deve ruotare la digitalizzazione delle procedure di gara. Tuttavia, anche l’istituzione del fascicolo virtuale delle imprese implica alcuni aspetti problematici.
Nello specifico, si tratta delle difficoltà riscontrate nell’avere a disposizione tutte le banche dati, talvolta gli stessi detentori delle informazioni manifestano resistenze, anche comprensibili quando correlate a motivazioni inerenti alla sicurezza e alla riservatezza delle stesse, sebbene la tecnologia informatica oggi fornisca ampie garanzie in tal senso. Peraltro, nel fascicolo informatico è inserita tutta la documentazione relativa alla qualificazione ed ai requisiti degli operatori economici che partecipano alle gare, si tratta di informazioni di fonte pubblica in relazione agli elementi messi a disposizione dalle autorità di certificazione, ma vi affluiscono anche i dati, di fonte privata, inseriti sulla piattaforma dalle stesse imprese interessate alle gare, rispetto ai quali, evidentemente, si pone un problema in ordine al riscontro della veridicità degli stessi.
Altra importante novità introdotta dall’art. 51 d.l. n.77/20121 riguarda le deroghe previste in relazione all’affidamento diretto, in scadenza il 31 luglio 2021, che sono state prorogate al 30 giugno 2023. In particolare, in merito alle forniture e ai servizi la soglia per gli affidamenti diretti viene ulteriormente innalzata fino ad euro 139.000 (in luogo di euro 75.000 che era la somma determinata in sede di conversione del d.l. n. 76/2020), mentre con riferimento ai lavori, sono previste modifiche alle fasce d’importo rapportate al numerodegli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, con l’unificazione a dieci soggetti per tutti i contratti pari o superiori ad euro 1.000.000.
Infine, va segnalato il ruolo centrale assunto da un nuovo «comitato speciale del consiglio superiore dei lavori pubblici», a cui spetta di intervenire in caso di dissensi, anche in deroga alle leggi, e comunque per individuare «le eventuali integrazioni e modifiche al progetto».
Con questa procedura speciale, è sempre possibile per il Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta della segreteria tecnica del Piano nazionale di ripresa e di resilienza (Pnrr), di portare la questione all’esame del Consiglio dei Ministri e superare qualunque forma di dissenso o di inerzia o di diniego in grado di fermare la realizzazione del progetto. Entro novanta giorni dalla decisione del Cdm, la stazione appaltante deve poi affidare l’opera e anche in questo caso il Presidente del Consiglio, in caso di inerzia, può esercitare i poteri sostitutivi.
In conclusione, si può ritenere che il d. l. n. 77/2012 si colloca lungo la direttrice già tracciata con il d.l. n. 32/2019 e il d.l. n. 76/2020, con cui è stata avviata una progressiva modifica della disciplina del codice dei contratti pubblici adeguandola alle esigenze manifestate dagli addetti ai lavori, ma anche proseguendo con la legislazione in deroga. Tuttavia, come si rileva in particolare dalle modifiche introdotte in materia di subappalto e digitalizzazione della pubblica amministrazione, la normativa appare sempre più uniformarsi alla regolamentazione europea.
3. Non sono ancora maturi i tempi per una revisione critica del regime consolidato di scrutinio della responsabilità della P.A. di Giuditta Russo
Con sentenza non definitiva n.1136/2020, il CGARS – nell’ambito di un contenzioso in cui la ricorrente chiedeva la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni subiti a causa del ritardo verificatosi nel rilascio delle autorizzazioni uniche per la realizzazione e la gestione di alcuni impianti fotovoltaici – dopo aver ritenuto ricorrenti gli elementi della fattispecie risarcitoria, ha deferito all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato alcune questioni; in particolare viene chiesto se si configuri o meno una interruzione del nesso di causalità se, successivamente all’inerzia dell’Amministrazione di per sé foriera di ledere il solo bene tempo, si verifichi una sopravvenienza normativa che, impedendo al privato di realizzare il progetto al quale l’istanza era preordinata, determini la lesione dell’aspettativa sostanziale sottesa alla domanda presentata all’Amministrazione, che sarebbe stata comunque soddisfatta, nonostante l’intervenuta nuova disciplina, se l’Amministrazione avesse ottemperato per tempo; se il paradigma normativo cui ancorare la responsabilità dell’Amministrazione da provvedimento ovvero da inerzia e/o ritardo sia costituito dalla responsabilità contrattuale piuttosto che da quella aquiliana e, in caso di risposta nel senso della natura contrattuale della responsabilità, se la sopravvenienza normativa occorsa intervenga, all’interno della fattispecie risarcitoria, in punto di quantificazione del danno (1223 c.c.) o di prevedibilità del medesimo (1225 c.c.). Il giudice rimettente ha inoltre ritenuto maturi i tempi per una revisione critica del regime consolidato di scrutinio della responsabilità dell’Amministrazione, inquadrandola in termini contrattuali, sub specie di responsabilità da contatto sociale, proprio in virtù delle particolarità della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo e del rapporto di diritto pubblico.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 23 aprile 2021, n. 7, compiendo una accurata disamina del rapporto intercorrente tra Amministrazione e privato, respinge la tesi del CGARS, sostenendo la natura extra-contrattuale della responsabilità in cui incorre l’amministrazione per l’illegittimo esercizio delle sue funzioni, seppur con i necessari adattamenti richiesti dalla sua collocazione ordinamentale e dalla sua evoluzione storico-istituzionale, nonché di diritto positivo.
Nel rapporto di diritto pubblico, infatti, non si configura a carico dell’Amministrazione – a detta del Supremo consesso – alcun vincolo obbligatorio analogo a quello di cui all’art. 1218 cc., ossia di esatta esecuzione della prestazione. Al contrario, la p.a. è titolare di un potere attribuito dalla legge da esercitarsi – nell’interesse pubblico – in conformità alla stessa e ai canoni di corretto uso individuati dalla giurisprudenza. Inoltre, le situazioni soggettive delle parti del rapporto di diritto pubblico – l’interesse legittimo del privato e il potere dell’amministrazione nell’esercizio della sua funzione – si caratterizzerebbero per il loro essere entrambe di tipo attivo. Infine – proprio in virtù dell’asimmetria che caratterizza, secondo il collegio, il rapporto tra privato e P.A. – è da escludere la riconducibilità della responsabilità della P.A. alla dibattuta nozione di “contatto sociale”, trovando invece questa applicazione solo nei rapporti che vedano le parti in posizione paritaria. A differenza infatti del diritto soggettivo, connotato da una corrispondenza fra soggetto portatore dell’interesse e soggetto titolare dei poteri per soddisfarlo, nel rapporto di diritto pubblico gli interessi coinvolti nell’esercizio del potere da parte dell’Amministrazione trovano solo in quest’ultima la possibilità di venire appagati.
Depongono, secondo la Plenaria, a favore della riconducibilità del danno per lesione di interessi legittimi al modello della responsabilità per fatto illecito anche indici normativi di univoca portata testuale. In particolare, i co 2 e 4 dell’art. 30 c.p.a. che rispettivamente fanno riferimento al «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria», e al «danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento» e, con specifico riguardo alle «conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento», l’art. 2-bis, co 1, l.n.241/1990 che prevede che i soggetti pubblici e privati vincolati ad agire secondo le regole del procedimento amministrativo siano tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
Ricondotta la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi al principio del neminem laedere positivizzato nell’art. 2043 c.c., affinché essa possa di fatto configurarsi – prosegue il Collegio – è necessario che ricorrano il fatto illecito, l’elemento soggettivo, il danno ingiusto ed infine il nesso di causalità tra fatto e danno.
Con riferimento all’elemento centrale dell’ingiustizia del danno, questo – diversamente da quanto richiesto in ambito contrattuale – deve essere dimostrato in giudizio, non essendo assorbito dalla violazione della regola contrattuale. Tale requisito poi, nel contesto del risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi implica che il risarcimento può essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo abbia leso un bene della vita del privato che quest’ultimo avrebbe avuto titolo a mantenere o ottenere. La condotta dell’Amministrazione lesiva del bene “tempo” ha quindi dignità di interesse risarcibile ex art 2-bis l.n.241/1990, se e nella misura in cui per effetto di tale lesione si sia prodotto un “danno ingiusto”.
Deve poi – prosegue la Plenaria – escludersi che, nella individuazione e quantificazione del danno, possa operare il limite rappresentato dalla sua prevedibilità. Assume invece un ruolo centrale – insieme al criterio dell’evitabilità previsto dall’art 1227, co 2, c.c. – il criterio della consequenzialità immediata e diretta ex art. 1223 c.c. che opera in funzione limitatrice delle conseguenze dannose risarcibili comprese nella serie causale originata dal fatto illecito, escludendo il risarcimento dei danni rispetto ai quali il fatto illecito non si pone in rapporto di necessità o regolarità causale, ma ne costituisce una semplice occasione non determinante del loro verificarsi. Pertanto, sono risarcibili solo le conseguenze (rectius, i danni conseguenza) che siano immediatamente e direttamente riconducibili al fatto illecito. Sotto tale profilo, in merito al dubbio avanzato dal giudice sulla incidenza della sopravvenienza normativa nella sequenza causale produttiva del danno occorre stabilire se il guadagno futuro e solo prevedibile si sarebbe concretizzato con ragionevole grado di probabilità se non fosse intervenuto il fatto ingiusto altrui.
Ad ogni modo, a detta del Collegio, il danno va liquidato secondo i criteri di determinazione del danno da perdita di chance, ivi compreso il ricorso alla liquidazione equitativa, e non può equivalere a quanto l’impresa istante avrebbe lucrato se avesse svolto l’attività nei tempi pregiudicati dal ritardo dell’amministrazione, dato che, nel caso in esame, l’utilità conseguibile con l’originaria istanza di autorizzazione deriverebbe non soltanto dal concreto auspicato svolgimento dell’attività conseguente all’autorizzazione, ma anche e soprattutto dai benefici conseguenti a una diversa e ulteriore previsione normativa, la cui applicazione è devoluta a una diversa amministrazione, competente a verificare la spettanza dei benefici nell’ambito di un differente procedimento.
La Plenaria conclude affermando la sussistenza di un rapporto di consequenzialità che consente di imputare al ritardo della p.a. il pregiudizio patrimoniale subito dallaricorrente a causa del mancato accesso agli incentivi tariffari. La regolarità causale che lega i due eventi – ritardo dell’amministrazione nel provvedere e perdita degli incentivi – non può infatti ritenersi recisa dalla sopravvenienza normativa, per la decisiva considerazione che è stato proprio il ritardo a rendere la sopravvenienza rilevante, come fatto impeditivo per l’accesso agli incentivi tariffari altrimenti ottenibili. Lungi dal porsi come mera “occasione” del pregiudizio, il ritardo ne è stata dunque la causa. Con riferimento al periodo successivo alla sopravvenienza normativa, occorre invece stabilire se le erogazioni sarebbero comunque cessate per la sopravvenuta abrogazione della normativa sugli incentivi oppure se l’interessato avrebbe comunque avuto diritto a mantenere il regime agevolativo. Nel primo caso, infatti, il pregiudizio sarebbe riconducibile alla sopravvenienza legislativa e non più imputabile all’amministrazione. In ragione di ciò il giudice rimettente dovrà valutare ogni elemento rilevante nella presente fattispecie, tra cui il fatto che, rispetto al procedimento di autorizzazione a costruire e gestire impianti di produzione energetica da fonti rinnovabili, l’accesso alle agevolazioni tariffarie è oggetto di un procedimento amministrativo ulteriore, regolato dai vari “conti energia” in ipotesi applicabili, onde la necessità di svolgere una prognosi sul possibile esito di quest’ultimo.
4. L’affidamento diretto è una procedura di gara? A cura di Gaia Mazzei
L’affidamento diretto disciplinato dall’art. 36, comma 2, lett. a) del D.lgs. n. 50/2016 è una delle modalità di individuazione del contraente a cui fanno maggiormente ricorso le amministrazioni per gli affidamenti al di sotto della soglia comunitaria.
L’istituto trova applicazione negli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro ed è contraddistinto dalla mancanza di step procedurali predeterminati e affini alle altre procedure previste dal Codice.
Un notevole incentivo al suo ricorso è originato anche dall’ulteriore semplificazione dell’istituto operata dell’art. 1, comma 2, lett. a) e b) del D.L. Semplificazioni. Nello specifico, con l’obiettivo di incoraggiare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e per fronteggiare le ricadute economiche negative causate dall’emergenza sanitaria, l’art. 1 precisa che, per gli appalti la cui determina a contrarre, o atto equivalente, è adottata entro il 31 dicembre 2021, si può procedere ad affidamento diretto dei lavori per importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, inclusi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, per importi inferiori a 75.000 euro.
La dubbia semplicità che qualifica questa modalità di affidamento ha, di fatto, portato le stazioni appaltanti ad utilizzare una sequela di cautele aggiuntive non espressamente richieste dalla legge: è il caso, ad esempio, della richiesta dei preventivi a più operatori o della descrizione del criterio di aggiudicazione. Le critiche a questa modalità operativa, ritenuta contrastante alla ratio legis dell’affidamento diretto, trovano la propria origine nella risposta ad un quesito fondante, ovvero se l’affidamento diretto possa essere considerato una procedura di gara. Una risposta autorevole sulla questione è stata di recente fornita dalla sentenza n. 3287/2021 del Consiglio di Stato. Nel caso risolto dai giudici di Palazzo Spada, una stazione appaltante aveva intrapreso una procedura ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) del D.L. n. 76/2020, richiedendo ad alcuni operatori economici un preventivo per l’acquisto di scope e palette per l’immondizia; nell’avviso, la stazione appaltante aveva precisato che si sarebbe comunque riservata di avviare possibili negoziazioni con uno o più operatori economici interpellati ritenuti idonei all’esecuzione della prestazione richiesta, senza alcun vincolo sulla scelta finale. In un momento successivo alla ricezione dei preventivi, e in seguito alla richiesta agli operatori economici di fornire le schede tecniche e dei campioni dei prodotti richiesti, la stazione appaltante aveva deciso di procedere con l’aggiudicazione, alla società che aveva offerto il prezzo più basso, di solo una parte delle attrezzature segnalate nella richiesta di preventivo, affidando a successive indagini di mercato l’acquisto, in particolare, delle palette.
Una delle società invitate proponeva ricorso al TAR Liguria, lamentando l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione della lex specialis di gara, ritenendo che il prodotto offerto dall’aggiudicatario non rispondesse alle specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante, e per violazione della par condicio, avendo la stazione appaltante proceduto all’acquisito solo di una parte dei beni inizialmente indicati nell’avviso. I giudici, nell’accogliere il ricorso della ricorrente, hanno valutato l’affidamento diretto oggetto del contenzioso come una vera e propria procedura di gara, specialmente per il fatto che la stazione appaltante aveva indicato le peculiarità dei prodotti, aveva fissato un disciplinare di gara e aveva predeterminato il criterio di aggiudicazione. Il Consiglio di Stato, riformando la sentenza del TAR Liguria, ha invece sostenuto che la semplice procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una molteplicità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non muta l’affidamento diretto in una procedura di gara, né autorizza i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni poste in essere dall’Amministrazione in relazione alla conformità dei prodotti offerti alle proprie esigenze. Ripercorrendo i tratti fondamentali dell’istituto, i giudici hanno rammentato che l’affidamento diretto previsto dal D.L. Semplificazioni, come quello in esame, non prevede specificatamente la consultazione di più operatori economici, e che lo stesso art. 36 del Codice dei contratti pubblici, nella sua formulazione attuale, dispone la consultazione di cinque operatori economici unicamente nell’ipotesi di cui alla lettera b), ovvero per gli affidamenti diretti di appalti di servizi e forniture di importo compreso tra 40.000 euro e la soglia comunitaria, o 150.000 euro per i lavori.
In merito, poi, alla stessa motivazione dell’affidamento, i giudici hanno sottolineato che sia l’art. 32, comma 2, del Codice, che l’art. 1, comma 3, del D.L. Semplificazioni, richiedono solamente che la stazione appaltante motivi in relazione alla scelta dell’affidatario, indicando sinteticamente nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti. In definitiva, il Consiglio di Stato ha ritenuto che per le peculiarità del procedimento di acquisto posto in essere nel caso concreto dalla stazione appaltante, ovvero un affidamento sotto soglia, ancora più semplificato rispetto a quello previsto dall’art. 36 del Codice, la stazione appaltante era libera di individuare il prodotto più corrispondente alle proprie esigenze, senza la necessità di passare per delle attività procedimentali determinate, fermo restando l’obbligo di motivazione. La pronuncia analizzata si inserisce, in realtà, in un solco segnato già dal MIT, in risposta ai quesiti nn. 753 e 764 del 10 dicembre 2020, che, interessandosi delle procedure derogatorie di cui al D.L. n. 76/2020, ha avuto modo di evidenziare che l’affidamento diretto non ipotizza una specifica motivazione, né lo svolgimento di indagini di mercato, né l’obbligo di richiedere preventivi, poiché la finalità dell’istituto è quella di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi per appalti di valore esiguo, con procedure snelle. In conformità, peraltro, con le medesime Linee Guida ANAC n. 4, il MIT ha sottolineato che, per gli appalti di modesto importo, la facoltà concessa alle stazioni appaltanti di confrontare più offerte, non costituisce un obbligo, ma è comunque una best practice. L’eventuale richiesta di preventivi e le modalità mediante cui addivenire all’individuazione del contraente diretto rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante: il limite sarebbe rappresentato, secondo il MIT, dal rispetto della necessità che tali attività non pregiudichino la celerità propria dell’istituto, specialmente in considerazione della ratio delle norme derogatorie di cui al D.L. Semplificazioni, e dal rispetto dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici, ovvero dei principi generali di non discriminazione e trasparenza. Indipendentemente dalla rilevanza della pronuncia esaminata e degli spunti provenienti dal MIT, è comunque sempre indispensabile rammentare l’imprescindibilità dell’obbligo di motivazione di cui all’art. 3, l. n. 241/1990, che si concretizza nell’esplicitazione delle ragioni della scelta del fornitore ai sensi dell’art. 32, comma 2, D.lgs. n. 50/2016.