Lorena Madeo
11/12/2019
Il Consiglio di Stato, con la recente pronuncia del 5 novembre 2019, n. 7539, torna a pronunciarsi sul principio di rotazione. La questione sottoposta ai giudici di Palazzo Spada riguarda l’applicazione del principio in parola ad una procedura negoziata “aperta” – ossia preceduta da un avviso di manifestazione di interesse aperto a tutti.
Prima di analizzare le conclusioni cui pervengono i giudici di Palazzo Spada, nonché al fine di comprendere l’iter argomentativo della pronuncia, è opportuno soffermarsi sul predetto principio delineandone l’ambito applicativo ed esplicitando la ratio ad esso sotteso.
Come noto, il principio di rotazione, contenuto all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) mira, essenzialmente, ad assicurare l’avvicendamento degli affidatari di contratti pubblici. Tale principio trova applicazione negli affidamenti sotto-soglia comunitaria, in cui l’esigenza di prevedere procedure più rapide e per certi versi “semplificate”, deve necessariamente essere controbilanciata con dei meccanismi volti ad evitare che il carattere discrezionale della scelta dei soggetti da invitare da parte dell’amministrazione, si traduca in uno strumento di favoritismo dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del mercato. Infatti, se nelle procedure “ordinarie” (per esempio una procedura aperta) tale principio non rileva perché il mercato è aperto a tutti i concorrenti, negli affidamenti diretti e nelle procedure negoziate la situazione è differente, perché possono partecipare solo coloro che sono individuati dalla stazione appaltante o tramite indagine di mercato o facendo riferimento ad elenchi precostituiti. La rotazione, proprio in quanto volta ad evitare situazioni di esclusiva o monopolio negli affidamenti pubblici, può essere intesa, dunque, quale corollario dei fondamentali principi della concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento. Nel nostro ordinamento, prima dell’entrata in vigore del D.lgs 50/2016, il principio di rotazione non aveva una valenza precettiva e la sua mancata applicazione non inficiava ex se gli esiti di una gara già espletata, laddove fosse provato che la procedura si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento. Con la riforma dei contratti pubblici del 2016, finalmente acquista un ruolo centrale. In particolare, l’art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs 50/2016) – modificato prima dal correttivo al codice (d.lgs. 56/2017) e poi dal d.l 32/2019 (c.d. sblocca cantieri) – prevede, la rotazione degli “affidamenti” e quella “degli inviti”. La prima implica che al successivo affidamento l’aggiudicatario non potrà ottenere l’assegnazione del contratto; la seconda, invece, attiene all’individuazione del novero degli operatori che partecipano al confronto competitivo ed opera, precludendo l’invito sia all’impresa aggiudicataria, ma anche all’impresa che, pur non essendo risultata aggiudicataria, era stata invitata al precedente affidamento quindi alla semplice impresa partecipante. Giova poi ricordare che il principio in esame è stato definito dalla più recente e attenta dottrina come “un principio po’ anomalo”: (i) in primo luogo, in quanto più che esprimere una direttiva valoriale finisce per sostanziarsi in una vera e propria regola di gara; (ii) in secondo luogo poiché non dotato di portata precettiva assoluta. Il principio di rotazione, infatti, sopporta alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 dell’ANAC , le quali stabiliscono che la rotazione non si applica laddove l’affidamento avvenga tramite “nuove procedure ordinarie o comunque aperte al mercato”. La questione oggetto della sentenza n.7539/2019 ruota proprio intorno all’interpretazione di tale inciso. Nel caso specifico, un Comune indiceva una procedura negoziata ex art. 36, d.lgs. n 50/2016, per l’affidamento del servizio di pulizia, custodia e manutenzione del Cimitero comunale, nonché del servizio di gestione delle operazioni cimiteriali. La procedura in parola era avviata dalla pubblicazione di avviso esplorativo finalizzato alla raccolta delle manifestazioni di interesse; sette operatori economici aderivano dichiarandosi interessati. Inviate le lettere di invito, solo tre operatori presentavano l’offerta, tra i quali l’affidatario uscente cui l’appalto veniva poi definitivamente aggiudicato. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, veniva impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva deducendo, tra le varie censure, la violazione dell’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016: in applicazione del principio di rotazione la stazione appaltante non avrebbe dovuto invitare la ditta aggiudicataria alla gara, in quanto gestore uscente del servizio, svolto in via continuativa dal 2011. L’adito tribunale accoglieva il ricorso e, di conseguenza, annullava gli atti di gara, ritenendo fondato il motivo afferente alla violazione del principio di rotazione. L’aggiudicataria proponeva appello sostenendo che il giudice di primo grado avesse ritenuto sussistente la violazione del principio di rotazione senza tener conto che, secondo quanto chiarito dalle linee guida ANAC n. 4, il principio di rotazione non trova applicazione qualora si proceda mediante “procedure ordinarie o aperte al mercato” laddove la S.A. “…non operi alcuna limitazione in ordine al numero degli operatori tra i quali effettuare la selezione” e, nel caso in specie, si era verificata tale ipotesi in quanto l’amministrazione aveva invitato tutti i 7 operatori che avevano manifestato interesse alla partecipazione. I giudici di palazzo Spada respingevano l’appello, confermando la sentenza di primo grado. In particolare , secondo il Consiglio di Stato il procedimento negoziato ( caratterizzato dalla “consultazione” formale del mercato e dalla fase successiva di invito senza limitazione alcuna alla partecipazione) non può mai ritenersi l’equivalente di un procedimento aperto (come lo intenderebbero le linee guida ANAC n.4), anche se preceduto da un avviso aperto al mercato. Infatti, secondo i giudici la citata prescrizione delle linee guida n. 4 “va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”. Ne consegue, ad avviso del Collegio, che può derogare al principio di rotazione la sola procedura aperta, quindi, quella “classica” e non anche una procedura negoziata, laddove le stesse Linee Guida precisano che “il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”. Da ciò, discende che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente nella nuova procedura di gara, laddove avrebbe dovuto “saltare il primo affidamento successivo”. L’odierna sentenza è espressione di quell’orientamento che interpreta il principio di rotazione con massimo il rigore, considerato che la procedura negoziata riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo generale delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale. Giova, tuttavia, evidenziare che esiste un opposto orientamento che esclude l’applicabilità del principio di rotazione – e quindi ammette la possibilità di partecipazione dell’affidatario uscente – in tutti i casi in cui vi sia comunque il libero accesso alla gara. E’ il caso di un nuovo affidamento che avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato o di indagini di mercato o consultazione di elenchi, in cui non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (TAR Genova, sent. n. 805/2019) oppure di appalto preceduto da pubblicazione di un avviso per manifestazione d’interesse (TAR Bologna, sent. n. 519/2018). Di recente, anche il TAR Brescia, con la sentenza n. 993 del 20/ 11/ 2019, pur consapevole dei diversi orientamenti interpretativi registrati in materia, in un caso analogo a quello in esame, ha statuito che “ la procedura negoziata si è svolta con una modalità aperta, atteso che l’amministrazione ha invitato tutti i soggetti che avevano manifestato il loro interesse, senza esclusioni o vincoli in ordine al numero massimo di operatori ammessi alla procedura” e che pertanto il principio di rotazione non trova applicazione, in quanto esso “deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza su cui è imperniato tutto il sistema degli appalti, ed opera dunque soltanto nel caso in cui l’amministrazione abbia selezionato o comunque limitato il numero degli operatori cui attingere per gli inviti.”
Alla luce di quanto argomentato dalla giurisprudenza, è evidente che il principio di rotazione genera contrasti interpretativi e problemi in ordine all’esatta individuazione del perimetro applicativo. Giova, inoltre, precisare che le Linee guida n. 4 di ANAC che disciplinano gli affidamenti sotto-soglia presto saranno sostituite dal nuovo Regolamento ex art 216, comma 27-octies attuativo del Codice. Occorrerà, dunque, attendere per sapere se tali contrasti verranno risolti in sede regolamentare; in caso contrario, il principio di rotazione continuerà a produrre elevato contenzioso a scapito della collettività.
